裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上更(三)字第20號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重上更(三)字第20號上訴人即被告 涂相鈴 選任辯護人 陳魁元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4351號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20510號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於涂相鈴部分撤銷。
涂相鈴連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（驗後毛重陸點貳公克）均沒收銷燬之；扣案之空包裝壹只、空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得新臺幣貳萬柒仟元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額；販毒所得新臺幣貳萬柒仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、涂相鈴意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以以門號0000000000號行動電話為聯絡販毒事宜之工具，自民國93年7月5日起，至93年9月27日止，連續基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，向綽號 毛哥 等人販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，再以第一級毒品海洛因每半錢新臺幣（下同）8,000元，連續販賣予如附表一編號二、三、六、八、九所示之 田真 及姓名年籍不詳之成年人施用。另又以第二級毒品甲基安非他命每半錢
2仟元之代價，連續販賣予如附表一編號一、三、四、五、七所示之 葉添丁 （ 小豪 的爸爸）及其他不詳年籍姓名之人施用。其犯罪時間、地點、購買毒品之人及犯罪所得均詳如附表一所示。嗣於93年10月6日下午17時15分許，警持搜索票前往高雄市○○區○○街○○號「翰林儷苑」大樓前，當場自涂相鈴身上查獲所販賣尚未交付之第一級毒品海洛因1包（淨重0.28公克），旋又在上揭住處小孩房間查獲涂相鈴所有供預備分裝毒品販賣之空夾鏈袋貳包，及第二級毒品甲基安非他命3包（驗後毛重6.2公克），以及與上開販賣犯行無關之刮杓3支、海洛因殘渣袋1個、安非他命殘渣袋2個、吸管2支等物。並供出第一級毒品海洛因來源即案外人 朱志勝 ，因而破獲其上游毒販。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：㈠被告涂相鈴於警詢、偵查自白之證據能力：
⒈原審於96年4月12日準備程序中，當庭勘驗被告涂相鈴於
93年10月6日警詢光碟錄音之結果，承辦警員陳 俊明 於詢問被告過程中，固曾向被告表示：「他（按指葉添丁即小豪的爸爸）有指認你在賣（毒品），在檳榔攤那裡，若沒指認我帶他回來幹嘛」、「他有講喔，筆錄都做好了。他講有，妳講沒，怪怪的」、「你們如果要配合的話，就會讓你們交保……那你們要配合的話，當然要讓你們在外面」、「我辦過毒品的嘛，說不知道的，我從去年捉到一個，……到現在還在押」、「我跟你講，要出來配合就是不收押」、「要配合當然不能收押，要收押就不能配合了，要收押很快，我根本不用跟你講這一條，我直接送去就收押了嘛」、「我可以百分之百保證絕對是可以，因為我跟妳講之前，我有跟檢察官通過電話，這個我可以保證（於
1點17分36秒時，警員 陳俊明 於被告面前當場撥電話與 洪期榮 檢察官通話聯絡）」、「不會啦，不會給你押啦」、「對，不收押，收押絕對沒有辦法配合」等語（見原審卷第279、281-282、286、289、291-295頁）。
⒉然該次警詢光碟錄音之勘驗結果，亦有「「張（即被告之
辯護人）：學長，是這樣，如果說你願意給他們這個機會，證人保護法的適用…」、「張：其實我的想法是這樣，就是說因為販賣的話…我們先不論客觀證據在那裡，今天如果說販賣的部分，因為當事人只要一承認，就是很重的罪」、「陳（即警員陳俊明）：你（指辯護人）解釋給他們聽，這個證人保護法，他（即被告）願意，他的利害關係在那裏，我現在不是逼他要去做，取決他們自己決定」、「張：學長，可是也要檢察官同意，我才能跟他們講，檢察官今天如果同意的話，我當然跟他們講…」、「張：
減輕或免除其刑，怎麼不好」、「張：檢察官如果假設說給我們證人保護，然後她配合調查的話，檢察官答應不給他們聲請羈押，那我當律師的一定勸他們認…如果檢察官沒有辦法給他們承諾，說不定要押他，那我怎麼叫他們認…」、「陳：我是看他們猶豫不決啊，他們怕我在給他繞，在騙他們，由你們律師這方面，法令拿出來，由法律解釋給他，看我有沒有在騙他們」、「張：這個我們不可能私相授受，因為我們辦案這麼久了，一定要有檢察官的…」、「張：他們不了解，我可以解釋。」、「涂（即被告）：這樣我卡販賣」、「（陳俊明撥電話與洪檢察官〈指洪期榮檢察官〉聯絡）…洪檢，俊明，是，就涂相鈴這邊嘛，他們有請律師，我有跟律師談，他們的意思是說喔，他願意配合的話，就是希望，如果我們這邊同意用證人保護法的話，檢座這邊同意證人保護法喔，她願意把她自己的犯行告知，並且追出她的上線。對對對，現在就是涂相鈴她要配合嘛，ㄟ對對對…」、「張：就不收押，那我們今天就做一個願意適用證人保護法，妳就先坦承自己的部分，再指證上游部分」等語（見原審卷第284-286、289、291、293、294頁），足徵警員陳俊明於與被告訪談及製作警詢筆錄之過程中，被告之辯護人均在場，隨時向其解釋及分析相關法律適用及效果，並提出有利於被告之條件交換，且被告於上開訪談過程中亦明白表示，若其承認將「卡販賣」之重罪，顯見被告亦明瞭自白販賣毒品所造成之不利結果。況證人保護法第14條第1項之立法本旨，本即在設定在一定條件之下，藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。本案被告於製作警詢筆錄之過程中既有辯護人陪同，並經由辯護人解釋、剖析相關法律效果後，應已充分了解其自白犯罪後所可能面臨之法律追訴，且嗣於偵查中，其辯護人亦始終在場（見偵卷第163-167頁），尚難逕認被告於警詢、偵查中之自白，係出訊問之檢、警人員之非法利誘，足認被告於警詢、偵查之自白，均有證據能力。
⒊至於依據證人葉添丁於93年10月6日之警詢筆錄（見偵卷
第13頁），及警員陳俊明於原審之證詞（見原審卷第257頁），警員陳俊明雖有以「葉添丁未指認被告販毒，卻杜撰葉添丁指證被告販毒」之不實事項告知被告，然被告並未因警員上開誤導即坦承犯罪，而係再經由辯護人與其溝通、分析後，被告始自白犯行，此觀上開勘驗筆錄記載：
「陳：有一些事情我們要釐清，他說有，妳說沒有，怪怪
的，對不對…」、「涂：他筆錄我看一看，他寫我有」、「涂：我有吸毒，我願意配合。（搖頭）我沒有賣…我可以告訴他（指檢察官）我的上線，讓他知道我向誰拿，但是我沒有賣」、「張：這樣恐怕沒有辦法適用證人保護法」、「張：不是啦，涂小姐，因為這樣也沒有比檢察官同意好，這樣我們二人都很為難，我是妳的律師，所以當時他要證人保護法時，我一定在站在妳的立場，問檢察官到底同不同意，同意的話，我才能勸我的當事人，那檢察官他說可以了，那他同意之後，妳的部分如果說又縮回去，妳不承認的話…」、「涂：我沒有不承認，我沒有販賣」、「張：學長，你給我幾分鐘」等情（見原審卷第295、
296頁），即可證明。是警員陳俊明雖有杜撰上開不實事項，然與嗣後被告自白販毒，並無因果關係存在。亦即不能僅以警員陳俊明有上開「不配合就收押」等語及杜撰不實事項等情，遽認被告於警詢、偵查所為販毒予葉添丁及他人之自白，係屬受警員陳俊明之利誘、詐欺等不正方法始自白。
⒋被告辯護人於本院審理中聲請再傳訊證人 張清雄 （即被告
於警詢、偵查之選任辯護人），擬證明「被告於警詢程序中，證人張清雄雖有在場，但中間曾被警察請出去」等情，然此部分待證事實業已明確（如上所述），依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此部分調查聲請已無必要，附此敘明。
㈡按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。本件證人葉添丁於警詢之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據（見本院更一卷第72頁），而其陳述係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，為屬出於任意性之陳述，是證人葉添丁於警詢所為陳述，本院認為適當，應有證據能力。
㈢按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人
或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。
⒈本件卷附海洛因毒品鑑定通知書，雖係被告以外之人於審
判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開海洛因毒品鑑定通知書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
⒉本件卷附甲基安非他命檢驗報告及被告尿液檢驗報告，雖
係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄醫學大學附設中和紀念醫院、台南縣衛生局分屬臺灣高雄、臺南地方法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有各該檢察署之概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊足參，則上開檢驗報告，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣本件通訊監察錄音內容係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽
所得（參卷附之通訊監察書及附表），而後述之監聽錄音譯文雖為偵查犯罪機關製作而為審判外之書面陳述，但被告於本院行準備程序業已當庭坦認有此電話交談內容，且與其辯護人、檢察官均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈤後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因
檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均認得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告涂相鈴固矢口否認上開販賣毒品犯行，辯稱：我未販賣毒品，當初在警詢時承認有販毒，是因陳俊明警員叫我配合他，他說如果這樣講的話，就可以讓我交保；至於在偵查時會承認，是因檢察官有跟我講到證人保護法的部分，而證人保護法可以給我免刑，故先前自白係遭到詐欺等語。
二、經查：㈠被告涂相鈴對於上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲
基安非他命予附表所示之葉添丁（即小豪的爸爸）或姓名年籍不詳之人等情，業據被告涂相鈴於警詢時及偵查中坦承不諱（見偵查卷第3頁、第4頁、第164頁），又被告涂相鈴以行動電話0000000000號、0000000000號連續與事實欄所載之人，聯絡毒品販賣事宜，並將毒品販賣予該等人士，並有臺灣嘉義法院檢察署93年6月16日93年嘉檢威和聲監續字第
249號通訊監察書、93年7月14日93年嘉檢威和聲監續字第
284號通訊監察書、93年8月9日93年嘉檢威和聲監續字第
315號通訊監察書、93年9月3日93年嘉檢威和聲監續字第
351號通訊監察書、93年9月29日93年嘉檢威和聲監續字第
404號通訊監察書各1份及行動電話門號0000000000號93年
6月19日至7月22日、8月5日至8月24日、8月26日至9月30日之通訊監聽譯文及行動電話門號0000000000號93年7月18日至7月20日、8月2日至8月20日、8月26日至9月24日之通訊監聽譯文各1份附卷可稽，此外，復有卷附搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙及白色粉末1包、空夾鏈袋2包扣卷可資佐證；而該扣案白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑驗結果，係海洛因成分，淨重淨重0.28公克，亦有該局94年10月27日調科壹字第220021252號鑑驗通知書
1紙在偵查卷第213頁足參，另扣案之白色結晶體3包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，固為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重6.2公克），此有該醫院0000-000號檢驗報告1紙足稽。足認被告自白有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應與事實相符，被告上開販賣第一、二級毒品犯行，已堪認定。
㈡被告涂相鈴於原審審理時雖翻異前供，另以上揭情詞置辯，
惟如前述，原審由受命法官勘驗警詢錄音帶過程中，員警並無告以被告涂相鈴如未坦承販賣犯行，檢察官即欲聲請羈押，如伊坦承販毒犯行，始可免遭聲請羈押之危險，以交保換取被告涂相鈴之自白之情，且被告之原審辯護人始終在場，並得適時加以解釋及分析證人保護法及毒品危害防制條例等相關法律規定及法律效果，尚難謂證人即員警陳俊明有使用何利誘及詐欺之不正方法，使被告涂相鈴於警詢之自白非出於任意性或故為不實之供述。又本件偵訊過程中，檢察官亦未以被告涂相鈴如未自白販毒，即向法院聲請羈押，且均係由被告涂相鈴自行向檢察官陳述販毒之時間、地點、對象及代價，此有卷附偵訊筆錄可參，而被告所陳之販毒時間、地點、對象及代價，核與卷附監察譯文亦相符合，足認自白內容應非子虛。又本案指揮承辦之檢察官前亦函覆：曾於電話允諾承辦司法警察轉告被告涂相鈴，若配合警方查獲上游販毒嫌疑人，得依證人保護法相關規定辦理。偵查中曾告知被告涂相鈴若供出毒品來源，得依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，被告涂相鈴始於警訊及偵查中坦承犯行，從未利用證人保護法換取被告涂相鈴自白，此有上開卷附臺灣高雄地方法院檢察署96年4月19日雄檢惟桃93偵20510字第36976號函1份附卷可稽，已如前述，上開被告於警詢及檢察官偵查中之自白，均有證據能力，詳如上述，是被告辯稱先前自白係受詐欺，並無證據能力云云，自無足採。
㈢被告涂相鈴於警詢時供稱：我販賣安非他命和海洛因2種毒
品，安非他命是以每半錢2千元販賣予他人，海洛因是以每小包含袋零點5公克，以1千元販賣他人，販賣給葉添丁（即小豪的父親）、 小胖 等人，為警在高雄市○○區○○街○○號3樓之2住所樓下所查獲之海洛因1小包係葉添丁打電話給我向我要購買之毒品，我和他約在住處附近旁一家超商外面交易，毒品交易中，硬的、甜的、男的、啤酒均是指安非他命，軟的、鹹的、女的、高梁酒是指海洛因，半半是指半錢的一半，半是指半錢重，一張是指新台幣1千元等語（見偵查卷第2至第4頁背面）；復於偵查中供稱：海洛因是從今年（即93年）中旬開始販賣，對象是綽號小胖、小豪的爸爸，有些我不知他姓名、外號，都是買主打我手機0000000000號向我購買，講清楚購買數量及金額後，都約在明誠路某水族館前交易，他們大部分都買半錢8千元，一直販賣到被查獲為止，安非他命販賣的時間跟方法也是一樣，對象多了外號帶小孩的及計程車司機，但不知他姓名及外號，大部分都買半錢2千元等語（見偵查卷第163頁、第164頁），核與卷附通聯譯文中，確有葉添丁即小豪的父親及其他姓名不詳之男女等人以行動電話與被告所持用之門號0000000000及0000000000號行動電話聯繫，聯繫之內容確以上開術語交談，並與被告涂相鈴偵查中供稱買主在電話中就毒品交易數量、金額等已講明，並係在高雄市○○區○○路某水族館等處交易等情均相符；而證人葉添丁亦證稱於涂相鈴查獲當日有以門號0000000000號行動電話（監察譯文係代號小豪的爸爸）與被告涂相鈴之門號0000000000號之行動電話聯絡，並相約在住處附近見面（見偵查卷第18頁）。葉添丁並果然依約於93年10月6日下午5時15分前往高雄市○○○路與德威街口洪家檳榔攤前至該處而為警查獲，已經證人葉添丁於警詢中證述在卷，此與被告涂相鈴於警詢及偵查中自白有販賣毒品予葉添丁（即小豪的爸爸），並於查獲當日欲交付扣案之海洛因之情，及卷附之通聯譯文中有多次涂相鈴與葉添丁聯繫毒品交易事宜均相符合（見偵查卷第3頁、第143頁、聲搜卷第21頁、第47頁、第86頁至第89頁），足認被告涂相鈴於警詢及偵查中所陳販賣毒品之犯行應與事實相符，參以證人葉添丁自82年起至96年，先後有多次毒品前科，且曾於93年、94年間送觀察勒戒、強制治療，有葉添丁之前案紀錄表
1份附卷足憑，可見被告與葉添丁之電話聯絡與毒品交易有相當之關係甚明，被告於原審及本院審理時供稱於警詢所稱販毒情節、對象均係虛構云云，核無足採。至證人葉添丁於警詢中雖否認與被告涂相鈴見面之目的是購買毒品，證稱：是與其老闆 王少寧 要與被告涂相鈴相約一同前去看裝潢工作；涂相鈴說有一些室內裝潢工作要介紹給我做云云，然此與被告涂相鈴上開供述不符，且證人王少寧於警詢中則證稱：其目前從事印刷服務業業務經理，是葉添丁沒有車而應其要求載他至現場，表示並非葉添丁之老闆，足見證人王少寧上開陳述與事實不符，其至現場之目的確係購買毒品無訛。
㈣另依被告涂相鈴於警詢供稱：上開毒品交易術語硬的、甜的
、男的、啤酒均是指安非他命，軟的、鹹的、女的、高梁酒是指海洛因，半半是指半錢的一半，半是指半錢重，一張是指新台幣1千元等語（見偵查卷第2頁至第4頁），核與其於原審審理時供稱：當時使用0000000000及0000000000門號兩支手機，上開兩支手機的通訊監察譯文提到「半半」指海洛因，「半」指安非他命半錢，「硬的」指安非他命、「軟的」指海洛因、「甜的」指安非他命、「鹹的」指海洛因等語（見原審卷第342頁至第344頁）大致相符，足見被告涂相鈴與他人從事毒品交易，應係使用上開毒品術語至明。而由卷附通訊譯文中，附表一編號九之買受人田真曾與被告涂相鈴聯繫，並要過去被告涂相鈴處拿2千元「鹹的」，被告涂相鈴並在電話中表示不要講得那麼清楚等語（見聲搜卷第
101頁），以及被告涂相鈴於原審審理中並不否認確有與通訊監察譯文之「田真」通話之事實，及「田真」係伊友人（見原審卷第344頁、第345頁）等情，據此觀之，顯見田真確有與被告涂相鈴聯繫，並欲向被告涂相鈴買受海洛因毒品之情，已堪認定；被告涂相鈴雖辯稱此通聯譯文係指伊與「田真」合買毒品等語，除與通聯譯文內容不符，且被告自警詢迄至原審審理前，均未曾供稱其有與他人合買毒品之情，是被告涂相鈴於原審審理時辯稱此係伊與田真合買毒品乙節，應係臨訟卸責之詞，礙難採信。此外，復有如附表一所示其餘之不詳姓名之男女連續向被告涂相鈴購買第一級、第二級毒品，並以上開術語交易之監聽譯文可資佐證，核與被告涂相鈴於偵查中所供稱伊販賣第一級、第二級毒品予不知真實姓名之人，並於電話中談妥交易之數量、價錢等情相符，足認被告涂相鈴確有販賣第一級、第二級毒品之事實多次，至堪明確。按買賣毒品者為掩飾其犯行，常有使用暗號或密語互相聯絡之情形，交易雙方除互以綽號相稱外，並以各種不同名詞，例如「粗的」、「細的」、「男的」、「女的」、「甜的」、「鹹的」、「四號」、「一張」、「半張」、「五張」等代替毒品或價格，以避免遭警方查獲。本件被告於警詢及檢察官偵訊時，係在其所委任之律師張清雄陪同在場之情形下，坦承有如起訴意旨所指之販賣第一、二級毒品犯行（見93年度偵字第20510號卷第3至5、163至164頁）。被告於警詢及偵查中之自白並非出於偵訊人員之非法利誘，而具有適法之證據能力，已如前述。且被告除被警方查扣海洛因1包及甲基安非他命3包外，依卷附監聽譯文所載，被告與數名不詳姓名者通話時均提及「硬的」、「甜的」、「男的」、「啤酒」、「軟的」、「鹹的」、「女的」及「高梁酒」、「半半」、「半」、「一張」等內容。被告於警詢時就卷附監聽譯文中有關毒品交易之密語，已明確供稱其中「硬的」、「甜的」、「男的」、「啤酒」係指甲基安非他命；「軟的」、「鹹的」、「女的」、「高梁酒」係指海洛因；另「半半」係指半錢的一半，「半」係指半錢重，「一張」則係指新台幣一千元等情不諱（見同上偵查卷第3頁）。而被告所使用之上開密語及暗號，實務上亦常為其他販賣毒品案件之被告所使用，可見其所供非虛。又卷附監聽譯文內容，雖未能據以證明被告販賣毒品構成要件之全部事實，但依其內容既得以佐證被告自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即難謂不能作為被告自白之補強證據，附此說明。
㈤又依常理言之，一般人均知販賣毒品係屬重罪，常人豈有在
未涉犯此等販毒重罪犯行，自行羅織已涉犯此等罪刑，再企求以適用證人保護法或毒品危害防制條例等相關規定減輕或免除所未涉犯之罪刑。是被告涂相鈴上開所辯，顯與常理相悖，且與卷附之卷證資料及被告涂相鈴先前之自白相左，要難採信。至監聽譯文中所提之買毒之人，除葉添丁外，雖無法查出該些人之真實姓名以便傳訊，但可想而知，即使該些人到庭亦不可能證述向被告涂相鈴購買毒品，否則不是暴露自己施用毒品之犯行？至被告之前審辯護人請求傳訊證人葉添丁到庭作證，經本院前審（重上更一審）傳訊2次均未到庭，再經拘提亦未獲，其所在不明，自屬無從傳訊。
㈥至證人 蘇美榮 雖於原審證稱其妻被告涂相鈴並未販毒等語，
惟由證人蘇美榮證述其與涂相鈴每日相處約12小時等語（見原審卷第319頁）觀之，其與被告涂相鈴既非時刻不分離，是否確可證明被告涂相鈴於同居一處時並無為上開販毒犯行，已非無疑；況證人蘇美榮證述被告涂相鈴確與有與多人通電話聯絡之情（見原審卷第322頁），核與卷附監察譯文中，被告涂相鈴與他人密切通話聯繫毒品交易之情相符，何況證人蘇美榮於原審96年6月7日審理時結證稱：我每月收入
6萬以上，與涂相鈴結婚後2、3年才知道涂相鈴有在施用毒品，涂相鈴施用毒品的金錢每月約3萬元，其他的錢家裡夠用等語（見原審卷第319頁、第323頁），與被告涂相鈴於偵查中供稱：販賣毒品是我的經濟來源之一等語（見偵查卷第164頁），2人所述顯然相互矛盾，何況被告涂相鈴與蘇美榮育有一女（00年00月00日出生），被告與前夫亦生有一子（00年0月0日出生），由被告扶養，可見3萬多元如何足夠支付家中所有之開支？何況一般家庭如月入6萬多元，豈有允許妻子將其中3萬元作為施用毒品之花費，參以被告涂相鈴為家庭主婦，並無兼職正當工作而有固定收入，或有何業務往來需以手機聯絡，何須使用2支手機？其夫豈有容許其使用2支手機且使用次數頻繁，又與其以手機聯絡之人除葉添丁、「田真」外，其餘之人與被告並非甚為熟識，其等談話內容又均與毒品交易有關，被告之夫蘇美榮卻均不加以干涉，實有違常情！益徵被告涂相鈴每月施用毒品之花費達3萬元之多，其必須自行另闢財源以支付該開銷，否則其夫妻亦已早就為此爭吵不休！從而證人蘇美榮證稱被告涂相鈴未為販毒犯行，僅有施用毒品犯行，應係基於夫妻情誼所為之證述，然此既與被告涂相鈴於警詢及偵查中之供述不符，且較不具客觀中立，而有偏頗被告之虞，自難作為被告涂相鈴有利之認定。
㈦另販賣毒品海洛因、甲基安非他命均係屬重罪，被告涂相鈴
苟未獲利，殊無任意將海洛因、甲基安非他命毒品無償、原價讓與他人之可能。況被告涂相鈴於偵查中亦供稱：販賣毒品是我的經濟來源之一等語（見偵查卷第164頁），足認被告涂相鈴應有藉販賣毒品海洛因及甲基安非他命而獲利之事實，彰彰明甚。是被告涂相鈴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以圖利，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告涂相鈴既經查獲海洛因1包、甲基安非他命
3包，且有預備供販毒所用之分裝夾鏈袋2包扣案，復有卷附監察譯文可資佐證被告自白販毒犯行屬實，足見被告涂相鈴事後否認販毒，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，均堪以認定。
三、按被告涂相鈴於行為後，如附表二所示之相關法律均業經變更，並於95年7月1日施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。玆經整體比較結果，詳如附表二所載，裁判時法並未較為有利於被告，從而依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用各該行為時法，亦即修正前之舊法。又關於毒品危害防制條例，被告行為後，毒品危害防制條例第
4條已於98年5月20日修正公布，於00年0月00日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；故修正後此部分對被告2人均較為不利。新舊法比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條規定處斷。
四、核被告涂相鈴先後販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給附表一所示之人，所為係分別違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪（附表一編號二部分，雖已談妥買賣內容，但因尚未及賣出，仍屬未遂，應構成毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪）及同條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告涂相鈴先後多次販賣第一級及第二級毒品之犯行，均時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯各係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別論以一連續販賣第一級毒品罪（既遂）及連續販賣第二級毒品罪，並分別加重其刑（上開加重，僅就法定刑有期徒刑及併科罰金部分加重，至死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。至被告涂相鈴持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪二罪間，就關於附表一編號三部分，係姓名年籍不詳之女子以行動電話與被告涂相鈴使用之行動電話聯絡，向被告同時購買半錢甲基安非他命2千元及海洛因2千元各1次，即被告以上開價額同時販賣第一級、第二級毒品予該女子。被告所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪間，係基於1行為同時犯之，應依刑法第55條之規定，從其較重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴人雖起訴稱被告販賣於「小胖」、「小豪」的爸爸、「帶小孩的」、「計程車司機」及不詳年籍姓名之人，本院則認為有附表一所示之犯行，仍應認為在起訴範圍內，自得予以審理，附此說明。又因被告涂相鈴犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪後，供出第一級毒品海洛因來源即案外人朱志勝因而破獲相關毒品網絡之來源，業據證人陳俊明於原審證述綦詳（見原審卷第259頁），並有本院95年度上訴字第1673號判決1份附卷可參（見原審卷第247頁至第250頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。並就連續販賣第一級毒品之犯行先加後減之。至檢察官雖函知有同意被告適用證人保護法之規定（見原審卷第298頁），惟因證人保護法第14條第1項之規定係以「因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者」為其構成要件之一，始得依法減輕或免除其刑，而本件被告與其所供述之毒品來源者間並無共犯之關係，自無上開證人保護法第14條第1項之適用，而得據以減輕或免除其刑，亦附此敘明。
五、原判決就被告涂相鈴部分，以被告涂相鈴罪證明確，因予適用論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原審因被告涂相鈴犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪後，供出第一級毒品海洛因來源即案外人朱志勝因而破獲相關毒品網絡之來源，業據證人陳俊明於原審證述綦詳（見原審卷第259頁），並有本院95年度上訴字第1673號判決1份附卷可參（見原審卷第247頁至第250頁），遂依修正前毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，但原判決卻未於據上論結欄引用毒品危害防制條例第17條，尚有未洽。㈡扣案之結晶體3包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，為第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之。然原審卻以該扣案之甲基安非他命3包，並無證據證明為被告涂相鈴供本件犯罪所用或預備之用之物，且無證據足資認定該等扣案物品與被告前揭販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收，實有違誤。㈢有罪判決書，依刑事訴訟法第308條之規定，應記載犯罪事實。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件之具體社會事實，均應為明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律之依據。原判決就被告於附表一編號一、二內關於販賣予小豪之父親葉添丁部分，並未記載其毒品內容、價格，僅記載毒品重量及價格均不詳，無從認定所得，顯然並未明確而失其依據。㈣原判決就被告於該判決（指原審判決）附表一編號七部分雖認定販賣於 香兒 半錢甲基安非他命，得款2千元，惟此部分僅有香兒之簡訊表示要向被告購買半錢甲基安非他命，但查無被告之回覆，亦查無證據證明被告有同意販賣半錢甲基安非他命於香兒，此部分尚難認定被告有販賣第二級毒品犯行，原判決認被告有此部分犯行，尚嫌無據。被告涂相鈴上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決關於被告涂相鈴部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。爰審酌被告涂相鈴為謀一己私利，販賣他人毒品，嚴重危害殘害國民健康，實屬不該，本院參酌被告販賣毒品之次數，被告平日素行、犯罪手段、先前固曾配合員警查獲毒品之上源，然犯後態度不佳，飾詞否認等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑。扣案之白粉1包，係第一級毒品海洛因，扣案晶體3包，經鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；而扣案之毒品空包裝1只，及未扣案之被告涂相鈴所使用之手機2支（不含0000000000及0000000000號門號之SIM卡，因此2門號均非登記為被告所有，見偵查卷第212頁，爰不宣告沒收），係被告涂相鈴所有，並供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又未扣案之手機2支（均不含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告涂相鈴所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人，販賣所得分別為1萬6千元及1萬1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案尚未使用之空夾鏈袋2包，經被告涂相鈴自承為其所有，衡情該夾鏈袋，應係被告涂相鈴預備供分裝毒品後販售所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至扣案之刮杓3支、海洛因殘渣袋1個、安非他命殘渣袋2個、吸管2支等物，被告涂相鈴既供稱伊有施用第一、二級毒品，而本案並無證據證明上開扣案物品為被告涂相鈴供本件犯罪所用或預備之用之物，且無證據足資認定該等扣案物品與被告前揭販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第38條第1項第2款、第51條第9款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官孫啟強法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年6月30日
書記官呂素珍附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬────────┬─────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式│犯罪所得│所犯法條│├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│一│93年8月23日（│高雄市○○路│小豪的父親葉添丁│販賣第二級│修正前毒│││聲搜卷第47頁│某水族館│以0000000000號行│毒品所得4│品危害防│││）││動電話與被告涂相│千元│制條例第│││││鈴使用0000000000││4條第2│││││號行動電話聯絡，││項│││││向被告涂相鈴購買│││││││甲基安非他命1錢│││││││4000元│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤││93年10月6日下│高雄市 明華 一│小豪的父親葉添丁│尚未成交即│修正前毒││二│午5時20分（偵│路與德威街口│以0000000000號行│被查獲，並│品危害防│││查卷第3、4、│洪家檳榔攤前│動電話與被告涂相│無所得│制條例第│││13頁）││鈴使用0000000000││4條第6│││││號行動電話聯絡，││項、第1│││││向被告涂相鈴購買││項販賣第│││││海洛因1小包價格││一級毒品│││││2千元││未遂罪│├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│三│93年9月27日下│高雄市前金區│姓名年籍不詳之女│販賣第一級│修正前毒│││午3時許(偵卷│ 中山 二路505│子以0000000000號│毒品所得2│品危害防│││第142頁)│號12樓│行動電話與被告涂│千元、販賣│制條例第│││││相鈴使用00000000│第二級毒品│4條第1│││││03號行動電話聯絡│所得2千元│、2項（│││││，向被告購買半錢│，共4千元│1行為同│││││之甲基安非他命2││時觸犯數│││││千元及海洛因2千││罪名，為│││││元各1次，被告以││想像競合│││││上開價額同時販賣││犯）│││││第一級、第二級毒│││││││品予該女子。│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│四│93年9月27日下│高雄市前金區│姓名年籍不詳之女│販賣第二級│修正前毒│││午6時許(偵卷│ 中山二 路505│子以0000000000號│毒品所得2│品危害防│││第142頁)│號12樓│行動電話與被告涂│千元│制條例第│││││相鈴使用00000000││4條第2│││││03號行動電話聯絡││項│││││，被告以2千元之│││││││價格，販賣第二級│││││││毒品甲基安非他命│││││││予該女子。│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│五│93年7月8日上│高雄市某工廠│姓名年籍不詳之男│販賣第二級│修正前毒│││午11時許（聲搜││子以0000000000號│毒品所得2│品危害防│││卷第94頁）││行動電話與被告涂│千元│制條例第│││││相鈴使用00000000││4條第2│││││03號行動電話聯絡││項│││││，被告以半錢約2│││││││千元之價格，販賣│││││││第二級毒品甲基安│││││││非他命予該男子。│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│六│93年7月5日上│高雄市左營區│姓名年籍不詳之女│販賣第一級│修正前毒│││午3時許（聲搜│德威街15號3│子以0000000000號│毒品所得8│品危害防│││卷第93、94頁）│樓之2│行動電話與被告涂│千元│制條例第│││││相鈴使用00000000││4條第1│││││03號行動電話聯絡││項│││││，被告以半錢約8│││││││千元之價格，販賣│││││││第一級毒品海洛因│││││││予該女子│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤││93年7月6日晚│高雄市左營區│姓名年籍不詳之女│販賣第二級│修正前毒│││上11時許（聲搜│德威街15號3│子以0000000000號│毒品所得1│品危害防│││卷第93、94頁）│樓之2│行動電話與被告涂│千元│制條例第││七│││相鈴使用00000000││4條第2│││││03號行動電話聯絡││項│││││，被告以半半錢約│││││││1千元之價格，販│││││││賣第二級毒品甲基│││││││安非他命予該女子│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│八│93年7月15日下│高雄市○○路│姓名年籍不詳之男│販賣第一級│修正前毒│││午8時許（聲搜│某水族館│子以0000000000號│毒品所得4│品危害防│││卷第99頁）││動電話與被告涂相│千元│制條例第│││││鈴使用0000000000││4條第1│││││號行動電話聯絡，││項│││││欲購買4千元海洛│││││││因（4瓶高梁酒）│││││││，被告販賣第一級│││││││毒品海洛因4千元│││││││予該男子1次│││├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤│九│93年7月21日下│高雄市左營區│田真以0000000號│販賣第一級│修正前毒│││午6時許（聲搜│德威街15號3│市內電話與被告涂│毒品所得約│品危害防│││卷第101頁)│樓之2│相鈴使用00000000│2千元│制條例第│││││03號行動電話聯絡││4條第1│││││，以2千元之價格││項│││││，販賣第一級毒品│││││││海洛因1次│││└──┴───────┴──────┴────────┴─────┴────┘附表二：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯之刪│連續數行為而犯同一罪名者，│刪除│新法將連續犯之│舊法有利││除】│以一罪論。但得加重其刑至二││規定刪除後，除││││分之一││非符合「接續犯││││││」或「包括的一││││││罪」情形，可認││││││構成單一犯罪外││││││，均應認係數罪││││││併罰。是此刪除││││││雖非犯罪構成要││││││件之變更，但顯││││││已影響行為人刑││││││罰之法律效果，││││││自屬法律有變更││││││依新法第2條第1││││││項規定，比較新││││││舊法。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【死刑減輕其│死刑減輕者，為無期徒刑或為│死刑減輕者，為無期徒刑。│新法將死刑減輕│舊法有利││刑之變更】修│15年以下12年以上有期徒刑。││變更僅得科處無│││正前刑法第64│││期徒刑，並無法│││條第2項→現│││科處15年以下12│││行刑法第64條│││年以上有期徒刑│││第2項│││，影響行為人刑││││││罰之法律效果，││││││自屬法律有變更││││││，依新法第2條││││││第1項規定，比││││││較新舊法。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【無期徒刑減│無期徒刑減輕者，為7年以上│無期徒刑減輕者，為20年以下│新法將無期徒刑│舊法有利││輕其刑之變更│有期徒刑。│15年以上有期徒刑。│減輕之下限提高│││】修正前刑法│││為15年以上，影│││第65條第2項│││響行為人刑罰之│││→現行刑法第│││法律效果，自屬│││65條第2項│││法律有變更，依││││││新法第2條第1││││││項規定，比較新││││││舊法。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【應執行刑之│數罪併罰，宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│新法將各刑合併│舊法有利││變更】修正前│者，於各刑中之最長期以上，│中之最長期以上，各刑合併之│之刑期之上限提│││刑法第51條第│各刑合併之刑期以下，定其刑│刑期以下，定其刑期。但不得│高為30年，影響│││5→現行刑法│期。但不得逾20年。│逾30年。│行為人刑罰之法│││第51條第5款│││律效果，自屬法││││││律有變更，依新││││││法第2條第1項││││││規定，比較新舊││││││法。││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│應從重論以1罪；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；無│舊法較為│║││期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，各刑合併之刑期，不得逾20年。│有利│║├──┼───────────────────────────────────┤│║較結果│新法│除可認係接續犯或包括一罪外，應論以數罪；死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒││║││刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，各刑合併之刑期，不得逾30年。││╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛