裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2548號刑事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2548號上訴人即被告 謝文浩 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第217號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第1468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝文浩部分撤銷。
謝文浩犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造衝鋒槍壹支沒收。
犯罪事實
一、謝文浩雖知具有殺傷力之槍枝及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，當 陳裕仁 （業經原審法院判處罪刑確定）於民國107年3月23日晚間7時許，在彰化交流道附近，向某真實姓名年籍均不詳之成年人，以不詳方式取得具有殺傷力仿HK廠MP5K型衝鋒槍之改造衝鋒槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈28顆（起訴書原記載30顆，另2顆不另為無罪之諭知，詳後述）後而非法持有之餘。復謝文浩則於同日晚間9時20分前之某時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行至南投縣○○市○鄉路○○○巷○○○弄○號「南投服務區」D區停車場停放，與陳裕仁見面，陳裕仁隨即上車並將上開槍枝及子彈交予謝文浩，謝文浩自斯時起非法持有之。適經執勤員警發現有異，進而趨前盤查，當場在前開自用小客車後座乘客座位下方腳踏墊扣得上開槍枝及子彈，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告謝文浩以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審行準備程序及審理，暨辯護人於本院審理時分別表示對證據能力沒有意見，且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審
理中均坦承不諱，核與同案共犯陳裕仁供述情節相符，並有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份扣案手機及槍枝照片3張、現場照片8張、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第二分局107年4月18日中市警二分偵字第1070014230號函暨所附指紋鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070030221號、107年10月17日刑鑑字第1070089691號鑑定書、臺中市政府警察局107年4月26日中市警鑑字第1070031732號鑑定書在卷可稽（見警卷第6頁至第14頁、第41頁至第47頁、第68頁至第73頁、第84頁；偵卷第23至第24頁、第41頁至第43頁、第46頁；原審卷第110頁）。復有改造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈28顆（另有2顆鑑定結果，無殺傷力除外）扣案可佐。而前開扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：⒈送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造衝鋒槍，由仿HK廠MP5K型衝鋒槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈30顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合約9.0mm金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局107年7月3日刑鑑字第1070030221號鑑定書附卷可稽（見偵卷第41頁至第43頁反面）。復經原審將其中未經試射之非制式子彈20顆，檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均經試射：18顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局107年10月17日刑鑑字第1070089691號函附卷可憑（見原審卷第110頁），足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖持有具有殺傷力之子彈28顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併予敘明。至檢察官起訴意旨固認被告持有子彈30顆均具有殺傷力，惟其中2顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認無法擊發，不具殺傷力乙節，業經認定如前，則被告持有具殺傷力之子彈，應僅有28顆。公訴意旨認持有另2顆不具殺傷力子彈之部分，與持有具殺傷力之子彈間，僅成立單純一罪，是此部分應屬犯罪事實之減縮，爰不另為無罪之諭知。
㈢被告前曾於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審
法院以106年度埔簡字第111號判決，處有期徒刑2月確定，於106年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項所規定之累犯。惟因此項規定關於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關機關修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋可參。本案公訴意旨未就被告上開前科紀錄與本案犯罪之不法關聯性詳予說明，而卷內亦查無證據足認被告有重複與本案相類犯行之傾向，或所犯罪行將造成特別嚴重之法益侵害，以致有必要在處斷刑之裁量上加重本案所犯罪名之最低法定刑。從而，經衡酌本案與上開被告前案之罪質及犯罪情節，本院認為於本案之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低法定本刑之必要，併此敘明。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定：「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意，係指根據犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團或其他共犯，避免該槍、彈及刀械續遭他人持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑以鼓勵自新之必要。惟犯罪後雖於偵查或審判中自白，但並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與上述應予減輕或免除其刑規定之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。經查，被告對於前揭未經許可持有槍枝、子彈之犯罪事實於偵查與審判中雖均坦承不諱，惟被告供稱槍彈來源為真實姓名年籍不詳、綽號「 阿忠 」之男子，然並無向警方供出其槍彈來源之人之真實年籍資料以供檢警機關查獲或防止重大危害治安事件，此有臺中市政府警察局第二分局107年11月6日中市警二分偵字第1070041784號函、107年11月22日中市警二分偵字第1070043890號函在卷可稽（見原審卷第116頁至第118頁、第138頁至第140頁），自不符前述要件，尚不得依該條項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤被告之辯護人則為被告辯護稱：被告持有上開槍彈並未持之
作為傷害他人身體或其他犯罪之不法使用，亦未從中獲得任何利益，犯罪情節尚非極為重大，縱科以法定最低有期徒刑，仍有情輕法重之處，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用（最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照）。查被告持有上開槍、彈至為警查獲止，持有期間雖短暫，然持有改造衝鋒槍1枝、子彈28顆，數量非少，且改造衝鋒槍之威力強大，對社會治安造成潛在危害甚大，客觀上已難認其持有槍、彈犯行有何情堪憫恕情形，難認科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定最低法定刑度即3年以上有期徒刑及併科罰金，有何過重情形，是本件並無刑法第59條規定之適用。
㈥原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依
據。但依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，僅係認刑法第47條第1項所規定之累犯關於加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。並指示於有關機關修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。亦即關於累犯處斷刑之選擇，法院應依個案情狀，裁量是否加重「最低本刑」，並非排除累犯規定之適用。原審法院誤解前開解意旨，逕以衡酌本案與上開被告前案之罪質及犯罪情節，而排除累犯規定之適用（主文未宣示「累犯」，法律適用未引用第47條第1項），完全不為處斷刑之加重裁量（包含最低本刑與最高本刑），自有未合。被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，而指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有毒品危害防制條例等多項前科，堪認其素行不佳。其無視法律禁止，未經許可非法持有上開槍彈，並造成社會治安潛在危害，行為殊值非難。又被告犯後已能坦承犯行，尚見悔意，犯後態度良好。兼衡被告國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒、務農為業，及其持有槍、彈之期間短暫，暨渠等犯罪手段、目的、動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之改造衝鋒槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000
0000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案具殺傷力之子彈28顆，業因鑑定試射擊發而喪失子彈之
作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物；其餘2顆子彈經鑑定試射後，認均不具殺傷力，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢另扣案之安非他命、OPPO廠牌手機1支（IMEI：00000000000
0000、000000000000000）、SAMSUNG廠牌手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000），無證據證明與被告本案犯行有關，自不得宣告沒收，併此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳緯宇中華民國109年1月8日