裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第493號民事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第493號上訴人 陳建進 被上訴人 林生全 兼上一人訴訟代理人 林炳東 被上訴人 王進財 兼上一人訴訟代理人 王進益 被上訴人 郭源
鐘文治 鐘文雄 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年2月24日臺灣臺北地方法院104年度訴更一字第7號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人王進益經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人在原審起訴聲明：（一）被上訴人林生全、林炳東應將附圖1（見原審訴更一卷一第37頁上訴人手繪圖，下同）所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（二）被上訴人王進財、王進益應將附圖2（同上卷41頁上訴人手繪圖，下同）所示編號1至編號5之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（三）被上訴人鐘文治應將附圖3（同上卷44頁上訴人手繪圖，下同）所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（四）被上訴人郭源應將如附圖4（同上卷48頁上訴人手繪圖，下同）所示編號1至編號4之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（五）被上訴人鐘文雄應將如附圖5（同上卷51頁上訴人手繪圖，下同）所示編號1至編號5之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體[原審判決就上開聲明(一)至(五)，未行使闡明權而未記載上訴人請求被上訴人將土地返還共有人全體，尚有未合]；（六）被上訴人林生全、林炳東應給付上訴人新台幣（下同）28,888.23元，及自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（七）被上訴人王進財、王進益應給付上訴人23,511.41元，及自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（八）被上訴人鐘文治應給付上訴人18,594.39元，及自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（九）被上訴人郭源應給付上訴人8,732.01元，及自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（十）被上訴人鐘文雄應給付上訴人12,377.41元，及自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息，有上訴人所提出103年3月14日民事準備書狀及104年5月28日民事準備書狀可稽（見原審訴字卷一第159-185頁，原審訴更一卷一第35-53頁），並經上訴人確認其起訴範圍在案（見本院卷一第127-128頁、258頁背面）。
三、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，在第二審程序得為訴之變更或追加。查本件上訴人對被上訴人起訴請求拆屋還地（其起訴聲明如「二」所述），原審判決被上訴人林生全、林炳東應給付上訴人118元、被上訴人郭源應給付上訴人694元、被上訴人鐘文雄應給付上訴人54元，及各加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明如下（見本院卷一第131-132頁─上訴人主張被上訴人無權占用新北市○○區○○○段○○○○段000000000000000地號土地，上訴人就82-2地號土地所有權應有部分為1/6，就273及50-32地號土地應有部分為1/72，見原審訴字卷一第166-172頁土地登記謄本）：（一）被上訴人林生全、林炳東應將如附圖1所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（二）被上訴人王進財、王進益應將如附圖2所示編號1至編號5之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（三）被上訴人鐘文治應將如附圖3所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（四）被上訴人郭源應將如附圖4所示編號1至編號4之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（五）被上訴人鐘文雄應將如附圖5所示編號1至編號5之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；
（六）被上訴人林生全、林炳東應共同給付上訴人及共有人全體150,888元[依上訴人就系爭土地之應有部分計算，其本人請求給付之金額部分應為9,840元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（七）被上訴人王進財、王進益應共同給付上訴人及共有人全體109,800元[依上訴人就系爭土地之應有部分計算，其本人請求給付之金額部分應為18,300元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（八）被上訴人鐘文治應給付上訴人及其他共有人全體86,856元[依上訴人就系爭土地之應有部分計算，其本人請求給付之金額應為10,201元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（九）被上訴人郭源應給付上訴人及其他共有人全體42,372元[依上訴人就系爭土地之應有部分計算，其本人請求給付之金額部分應為7,062元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（十）被上訴人鐘文雄應給付上訴人及其他共有人全體57,816元[依上訴人就系爭土地之應有部分計算，其本人請求給付之金額部分應為9,636元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人就其本人請求被上訴人給付不當得利部分減縮聲明如（六）至（十）所示，依首揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人林生全、林炳東應將附圖1所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（三）被上訴人鐘文治應將附圖3所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（四）被上訴人王進財、王進益應將附圖2所示編號1至5之土地回復，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（五）被上訴人郭源應將附圖4所示編號1至編號4之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；（六）被上訴人鐘文雄應將附圖5所示編號1至編號5之地上物、檳榔樹拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體。（七）被上訴人林生全、林炳東應共同給付上訴人及共有人全體150,888元[按上訴人本人請求給付之金額部分應為9,840元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（八）被上訴人王進財、王進益應共同給付上訴人及共有人全體109,800元[上訴人本人請求給付之金額部分應為18,300元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；
（九）被上訴人鐘文治應給付上訴人及其他共有人全體86,856元[上訴人本人請求給付之金額部分應為10,201元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（十）被上訴人郭源應給付上訴人及其他共有人全體42,372元[上訴人本人請求給付之金額部分應為7,062元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息；（十一）被上訴人鐘文雄應給付上訴人及其他共有人全體57,816元[上訴人本人請求給付之金額部分應為9,636元]，並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人王進益未於言詞辯論期日到場，據其以前到場及其他被上訴人到場所為聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）坐落新北市○○區○○○段○○○○段000000000000000地號土地（下稱系爭土地）為伊與其他共有人共有。被上訴人林生全及林炳東、王進財及王進益、鐘文治、郭源、鐘文雄均未經全體共有人同意，在無任何占有權源下，分別逕自在附圖1所示編號1至編號8之土地、附圖2所示編號1至編號5之土地、附圖3所示編號1至編號8之土地、附圖4所示編號1至編號4之土地、附圖5所示編號1至編號5之土地上興建地上物，並將土地據為己有，依民法第767條、第821條規定，伊得請求被上訴人將地上物拆除，將系爭土地返還伊及其他共有人全體。又被上訴人林生全及林炳東、王進財及王進益、鐘文治、郭源、鐘文雄無權占有系爭土地使用，獲有不當得利，依民法第179條規定，伊亦得請求被上訴人按土地法第105條準用第97條規定，依土地公告地價年息8%計算相當於租金之不當得利；即被上訴人林炳東、林生全應給付伊及其他全體共有人150,888元（273地號：〈(25+58.5)×3,000×0.08×5〉+82-2地號：〈(8+62+40+34+38+10)×660×0.08×5〉=150,888）、被上訴人王進財、王進益應給付伊及其他共有人全體109,800元（82-2地號：(40+22+188+87+79)×660×0.08×5=109,800）、被上訴人鐘文治應給付伊及其他共有人全體86,856元（50-32地號：〈(22+14+8+62)×600×0.08×5〉+82-2地號：〈(40+22+24+137)×660×0.08×5〉=86,856）、被上訴人郭源應給付伊及其他共有人全體42,372元（82-2地號：(34+22.5+38+66）×660×0.08×5=42,372）、被上訴人鐘文雄應給付伊及其他共有人全體57,816元（82-2地號：(24+105+48+32+10）×660×0.08×5=57,816）。
（二）土地複丈勘測應以布設圖根點及施測之界址點為主，並應由申請人或利害關係人，在現場於完成之成果圖上簽名或蓋章，或註記、載明不認簽之理由。原審囑託勘測之承辦人 高明詩 、 林正忠 自行布設、施測圖根點、界址點之記號，其坐標、邊長、距離、數據等均錯誤不實，渠等所作之鑑定圖不可採信，原審據此所為之判決嚴重違背法令。被上訴人應就所主張有利之事實負舉證責任，被上訴人盜買盜賣系爭土地1,600公尺，違建3家休閒別墅使用，無法定權源竊佔不同位置之土地。伊在系爭土地是保留林地，是耕者有其田的德政，輾轉到被上訴人手裡，蓋不法別墅。本院囑託國土測繪中心 黃獻庭 專員於106年9月8日複丈之鑑定圖係偽造。爰依民法第767條、第821條規定，求為命：⒈被上訴人林生全、林炳東應將附圖1所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；⒉被上訴人王進財、王進益應將附圖2所示編號1至編號5之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；⒊被上訴人鐘文治應將附圖3所示編號1至編號8之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；⒋被上訴人郭源應將附圖4所示編號1至編號4之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；⒌被上訴人鐘文雄應將附圖5所示編號1至編號5之地上物、檳榔樹拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體；⒍被上訴人林生全、林炳東應給付上訴人及其他共有人全體150,888元（上訴人本人請求給付部分應為9,840元），並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息。⒎被上訴人王進財、王進益應給付上訴人及其他共有人全體109,800元（上訴人本人請求給付部分應為18,300元），並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息。⒏被上訴人鐘文治應給付上訴人及其他共有人全體86,856元（上訴人本人請求部分應為10,201元），並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息。⒐被上訴人郭源應給付上訴人及其他共有人全體42,372元（上訴人本人請求給付部分應為7,062元），並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息。⒑被上訴人鐘文雄應給付上訴人及其他共有人全體57,816元（上訴人本人請求給付部分應為9,636元），並自訴狀繕本送達至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決被上訴人林生全、林炳東應給付上訴人118元，及自102年8月21日起加計法定遲延利息；被上訴人郭源應給付上訴人694元，及自102年8月21日起加計法定遲延利息；被上訴人鐘文雄應給付上訴人54元，及自102年12月17日起加計法定遲延利息；駁回上訴人其餘之訴。被上訴人林生全、林炳東、郭源、鐘文雄就被判決命給付部分，未聲明不服）。
三、被上訴人抗辯如下：
（一）被上訴人林生全、林炳東以：上訴人對被上訴人所指訴事項，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵續一字第85號、100年度偵續三字第9號、101年度偵續四字第5號為不起訴處分，並經新北市新店地政事務所測量多次，更改測量結果多次，最終才定出一個測量成果，系爭82地號已經原法院96年度訴字第9409號判決，執行完畢。98年間新店地政事務所的測量結果與內政部國土測繪中心的鑑定圖有何不同？上訴人在未確認地界前破壞柏油、毀損公物、製造髒亂、用塑膠繩到處拉線，使用過後就棄置不管，伊不知道上訴人在告什麼等語，資為抗辯。
（二）被上訴人鐘文雄以：系爭土地經多次鑑界，所測得界址定位並無出入。上訴人一再否定測量人員的專業，一再提告，讓土地相鄰農民不得安寧。伊種植範圍是伊所有範圍，並無侵占系爭土地。上訴人所稱伊土地使用面積範圍比較大，是因為伊有與131-1地號鄰地協議，與上訴人無關。
本件從90幾年到現在，沒有一個鑑測單位為上訴人信任，不要浪費伊時間等語，資為抗辯。
（三）被上訴人 郭源以 ：以前地政事務所測量伊占用部分，伊早已拆掉，錢也給了，不知道上訴人在告什麼。伊不認同上訴人自行測量的點，不是上訴人自己量，說幾公尺就幾公尺，伊只相信法院跟地政事務所的測量。上訴人兄弟陳建華以前曾經告過伊父親 郭良 ，伊父親往生後，土地由伊繼承，上訴人又提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。
（四）被上訴人王進財、王進益、 鍾文治 以：伊等不知道上訴人在告什麼事，其餘陳述跟其他被上訴人相同等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：上訴人為系爭82-2、273、50-32地號土地共有人之一，上訴人就系爭土地之所有權應有部分如下：82-2地號土地為1/6，273、50-32地號土地各1/72（見原審訴字卷一第166-172頁土地登記謄本）。
五、本件上訴人主張系爭土地為伊與其他共有人共有，被上訴人林生全及林炳東、王進財及王進益、鐘文治、郭源、鐘文雄未經系爭土地全體共有人同意，在無任何占有權源下，分別在附圖1所示編號1至編號8之土地、附圖2所示編號1至編號5之土地、附圖3所示編號1至編號8之土地、附圖4所示編號1至編號4之土地、附圖5所示編號1至編號5之土地上，興建地上物，並將土地據為己有，伊得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將地上物拆除，並將系爭土地返還伊及其他共有人全體，暨依民法第179條規定，請求被上訴人按土地法第105條準用第97條規定，給付依土地公告地價年息8%計算相當於租金之不當得利；被上訴人則均否認有占有系爭土地之情事。
六、查本院於106年9月8日赴現場勘驗，並囑託內政部國土測繪中心派員鑑定測量，上訴人在場實地指界A至R共18點位置，有勘驗筆錄可憑（見本院卷二第180-186頁）。國土測繪中心作成鑑定書，說明：本案係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測臺灣臺北地方法院新店簡易庭100年12月9日店簡木民騰100店簡360字第1000007913號函，囑託鑑測新北市○○區○○○段○○○○段00000地號等土地案測設之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，施測導線測量及布設圖根導線點、圖根輔助點，用上述儀器分別施測系爭土地、上訴人實地指界各點位置、附近界址點及現況點，並計算其坐標值輸入電腦，再以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據新北市新店地政事務所保管之地籍圖及圖解地籍圖數值化成果，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖，有國土測繪中心106年10月25日測籍字第0000000000函檢送鑑定書可參（見本院卷三第10頁起）；依所附鑑定圖觀之，上訴人實地指界之18點位置，均不在地籍圖所示之經界線上，亦即上訴人並未能指出被上訴人占有系爭土地之位置。上訴人既未能指明被上訴人占有系爭土地之位置，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地使用，為不可採；從而上訴人請求被上訴人拆除系爭土地之地上物及給付占有系爭土地之不當得利，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條及第179條規定，請求被上訴人拆除系爭土地之地上物及給付占有系爭土地之不當得利，均為無理由，不應准許。原審就上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決（減縮部分除外），並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月16日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年1月23日
書記官李垂福