裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1827號刑事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一八二七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二○五五號中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十七年一月九日執行完畢，復於八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十七年七月三十一日以八十七年度偵字第一五四四九號處分不起訴。詎不知悔改，又於上開不起訴處分確定後，五年以內，基於概括之犯意，自八十九年年初某日起至同年七月五日止，連續在高雄市不特定工地，以安非他命晶體置於鋁箔紙上，下端以火燒烤加熱，使安非他命晶體汽化成煙霧予以吸用之方式，施用第二級毒品安非他命多次，平均約一或二日施用一次。甲○○又另行基於概括之犯意，自八十九年一月廿三日上午九時五十分許回溯廿四小內某時起（起訴書載為八十九年初）至同年七月六日五時許回溯廿四小時某時止，連續在其高雄縣○○鄉○○○街○○○號住處及其他不詳地點，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十九年一月廿三日四時許，在高雄市○鎮區○○路瑞隆國小前為警查獲；再於同年三月十九日十六時四十分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷內，為警查獲；又於同年七月六日三時許，在高雄市○○區○○路與河北路口為警查獲，經於警訊時採集其尿液檢驗結果，其尿液中均呈現甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，而獲悉上情。而由檢察官聲請台灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第五三二五號裁定令入戒治處所施以強制戒治迄今。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右揭時地施用第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認施用第一級毒品海洛因之犯行。經查，被告於右揭時地施用第二級毒品安非他命之犯行，除據其供承在卷外，其於前開時地為警查獲後，於警訊時親自採集之尿液，經送檢驗結果，均呈有甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書二紙及高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。次查，被告於八十九年三月十九日十六時四十分許，在前開地點為警查獲後，於警訊時坦承：其最後一次施用海洛因係在八十九年三月十六日十七時許，在自家房間內以海洛因摻礦泉水以注射針筒注射手腳之血管等語在卷，又被告於前揭時地為警查獲後於警訊時親自採集之尿液，經檢驗結果，其尿液中均檢出嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡化學合成，施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），此有上開有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液驗成績書二紙及高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可按，而嗎啡注射入人體後，約有百分之九十於廿四小時自尿中排出，故通常採尿化驗是否呈陽性反應，應於投與後二十四小時所採為宜，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八十）藥檢壹字第０五三四二０號函在卷可參，足見被告於前揭時地為警查獲後於警訊採尿時回溯廿四小內，均有施用第一級毒品海洛因，否則其尿液中豈會檢出嗎啡陽性反應，被告空言否認施用第一級毒品海洛因，自無足採。又被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十七年七月三十一日以八十七年度偵字第一五四四九號處分不起訴乙節，有上開不起訴處分書足憑，其於上開不起訴處分確定後五年以內，復施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經檢察官聲請原審法院以八十九年毒聲字第五三二五號裁定令入戒治處所施以強制戒治迄今等情，亦有檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治聲請書、原審法院上開刑事裁定、檢察官戒治處分執行指揮書在卷可考。被告右揭施用第一級毒品、第二級毒品，罪證明確，其犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命前後，持有海洛因及安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因及施用安非他命之高度行為所吸收，不另論其持有第一級、第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，各罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一罪。又被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十七年一月九日執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可考，其於上開刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本件各罪，均為累犯，應依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論並罰。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款規定，審酌被告有多次施用毒品之犯罪紀錄，經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍繼續施用第一級、第二級毒品，足見其對施用毒品之行為不知悛悔，行為頗有不當，對於社會秩序亦有危害，且犯後對於施用第一級毒品之罪行，空言否認，施用期間非短等一切情狀；並以公訴意旨就被告自八十九年三月十七日後至同年七月五日止施用第二級毒品安非他命之犯行，及自八十九年三月十七日後至同年七月六日五時許回溯廿四小時內某時之施用第一級毒品海洛因之犯行，均未據起訴，惟此部分犯行與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審究；且以被告曾於八十八年五月中旬某日，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，經該院鳳山簡易庭於八十九年五月廿九日判處有期徒刑六月，於八十九年七月十四日確定之事實，經調取該刑事卷核閱屬實，又被告於偵查中稱其曾戒掉一段時間未曾施用安非他命，且上開案件之施用安非他命時間距離本件施用時間已達八月，足見本件被告之施用安非他命行為係另行起意，與上開案件之施用安非他命行為無連續犯之裁判上一罪關係，自非上開案件判決效力所及。就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年二月，就被告施用第二級毒品部分量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年八月，認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認施用第一級毒品，並以原審量刑過重云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官鄭月霞法官邱永貴右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官周能智中華民國九十年二月二十三日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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