臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1797號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1797號刑事判決

裁判日期：民國90年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一七九七號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六八一號中華民國九十年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一０三五號），提起上訴，暨移送併辦（移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度毒偵字第一五九０號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十七年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑一年，於八十七年十月二十九日執行完畢，又於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒八月確定，亦於八十九年八月一日執行完畢。復於八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治執行已滿三月，認無繼續戒治之必要，經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其後保護管束期滿未經撤銷，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年三月一日以八十九年度戒毒偵字第八二號不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，於五年內之九十年六月二日下午七時二十分許回溯七十二小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，於九十年六月二日下午三時三十分許，在屏東市○○路民族飯店二一一號房為警查獲及採尿送驗。乙○○復承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於同年八月六日上午零時三十分許回溯七十二小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，九十年八月五日下午十一時二十分許，在屏東市信和里忠信十號住處，為警查獲及採尿送驗，並經台灣屏東地方法院九十年度毒聲字第八四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○坦承不諱，且被告分別於九十年六月二日、九十年八月六日經警採尿後送驗結果，均有嗎啡陽性反應，此有屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第九００一六七號及屏縣衛檢六字第九００二一０號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書二紙及台灣檢驗科技股份有限甲司九十年八月二十日編號之ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。再施煙毒者，經人體代謝作用，至七十二小時後仍有微量排出，此有憲兵司令部於八十年三月二十五日以（８０）鑑驗字第０九九九號函可憑。從而被告之自白堪認與事實相符，被告施用第一級毒品之事實，應可確信。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十八年度毒聲字第三六八號裁定送強制戒治，後因強制戒治滿三月，無繼續施用傾向，由該院以八十八年度毒聲字第二四一五號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於保護管束期滿後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年三月一日以八十九年度戒毒偵字第八二號為不起訴處分確定。被告於檢察官依毒品危害防制條例第二十條第二項規定為不起訴處分後五年後再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經本院以九十年度毒聲字第八四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷足憑，本件事證已明，被告之犯行堪予認定。
二、核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，至其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，乃不另論罪。又被告連續多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。檢察官移送併辦部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應一併審理。再被告曾於八十七年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑一年，於八十七年十月二十九日執行完畢，又於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，於八十九年八月一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查原審對於被告於九十年八月六日上午零時三十分許回溯七十二小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因之犯行，未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，並已執行完畢，又因施用第二級毒品安非他命案件，經法院裁定送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治，嗣裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其後保護管束期滿未經撤銷，已如前述，竟仍不知悔改，復繼續施用第一級毒品海洛因，足見被告陷溺惡習已深，惟被告行為後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑壹年。至被告於屏東市○○路○○○號民族大飯店第二一一號房為警查獲時，扣得第一級毒品一包（毛重零點四一甲克），係當時與被告同處一室之 詹鎮謙 （另案審理中）所有及丟棄之情，已經被告 陳明 ，核與當時亦與被告、詹鎮謙同處一室之 吳姿儀 供述相符，復查無其他證據足資證明扣得之第一級毒品一包（毛重零點四一甲克）係預備供被告施用之用，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高惠珠中華民國九十一年一月三日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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