臺灣桃園地方法院114年度訴字第36號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度訴字第36號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告林佳縈

選任辯護人林孝璋律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10766號、113年度偵字第10765號），本院判決如下：

　　主　文

林佳縈共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。又共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑1年2月。應執行有期徒刑2年8月。

附表編號3、編號7至編號10所示之物，均沒收銷燬之。附表編號1、編號2、編號4至編號6、編號11至編號16、編號18至編號23所示之物，均沒收之。

　　事　實

一、林佳縈、通訊軟體TELEGRAM暱稱「含羞草唯一客服柔柔」(下稱「含羞草客服柔柔」)均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「含羞草客服柔柔」於民國113年1月15日16時17分前某不詳時間，在Telegram使用帳號暱稱「含羞草百貨菜單」張貼販售附表編號1所示毒品照片之貼文，對外尋覓不特定買家。嗣後，「含羞草客服柔柔」與 羅巧兒 約定以新臺幣（下同）4,200元之對價交易含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並於收受價款後，「含羞草客服柔柔」即指示林佳縈前往臺中市○○區○○○道0段000號空軍一號八德站寄出含有前揭毒品咖啡包之包裹至桃園市○○區○○路0段000號空軍一號中壢站。上開毒品包裹依正常貨物派送流程送達桃園上址後，桃園市政府警察局大溪分局人員先於113年1月16日13時40分許控制並計畫由羅巧兒收領該包裹，致林佳縈及「含羞草客服柔柔」本次販賣行為未能完成。

二、林佳縈、 莊博峻 （涉犯違反毒品危害防制條例部分，業經另案提起公訴）、「含羞草唯一客服柔柔」均明知甲基安非他命、四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、25B-NBOMe、硝甲西泮、α-吡咯烷基苯異己酮均為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，依法不得販賣；硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮則為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第四級毒品或其先驅原料，依法不得販賣。其3人竟於113年2月4日15時45分前某不詳時許，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「含羞草唯一客服柔柔」先於113年2月3日間某不詳時間，指示莊博峻將內含有附表編號2至編號16、編號18至編號23所示物品之包裹放置於臺中市西屯區西屯路3段宏恩一巷與該巷16弄路口之反光鏡下植栽處（下稱本案埋包地點），再指示林佳縈前往拾取。嗣後林佳縈於113年2月4日15時45分許於臺中市○○區○○路0○0號法務部○○○○○○○○○前為警持拘票拘捕時，經附帶搜索而於其所駕駛之車輛查獲如附表編號2至編號23所物之物。

三、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

　　本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於審理時均表示沒有意見，且言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院認該等言詞陳述作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情況，故依刑事訴訟法第159條之5規定應有證據能力。非供述證據部分亦均非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（訴卷第156頁），並有下列證據在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　　⒈證人羅巧兒於警詢之供述（偵10765號卷一第49至53頁、第159至161頁、第163至169頁）。

　　⒉證人 李傳毅 於本院審理時之證述（訴卷第149至150頁）。

　　⒊被告113年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵10765號卷一第57至65頁）。

　　⒋扣案物品照片（偵10765號卷一第68至84、107至108頁）。

　　⒌羅巧兒手機內與暱稱「含羞草唯一客服柔柔」對話紀錄（偵10765號卷一第85至88頁）。

　　⒍113年1月15日監視器畫面截圖（偵10765號卷一第89至97頁）。

　　⒎羅巧兒113年1月15日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵10765號卷一第111至117頁）。

　　⒏統一超商代收款專用繳款證明聯（偵10765號卷一第121頁）。

　　⒐被告之真實姓名與尿液、毒品編號對照表（偵10765號卷一第131頁）。

　　⒑查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果（偵10765號卷一第135至143頁）。

　　⒒113年2月5日刑案現場照片（偵10765號卷一第307至308頁）。

　　⒓桃園市政府警察局刑事警察大隊113年3月4日數位勘查紀錄（偵10765號卷一第367至371頁）。

　　⒔台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月6日毒品證物檢驗報告（偵10765號卷一第379至382頁）。

　　⒕台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月17日毒品證物檢驗報告（偵10765號卷二第25頁）。

　　⒖台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月28日毒品證物檢驗報告（偵10765號卷二第29至35頁）。

　　⒗內政部警政署刑事警察局113年5月23日鑑定書（偵10765號卷二第67至68頁）。

　　⒘羅巧兒之真實姓名與尿液、毒品編號對照表（偵10765號卷二第83頁）。

　　⒙內政部警政署刑事警察局113年10月11日鑑定書（偵10765號卷二第127至131頁）。

　　⒚大溪分局偵查隊113年10月28日職務報告（偵10765號卷二第139頁）。

　　⒛台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月6日毒品證物檢驗報告（偵10765號卷二第159頁）。

　　臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第17603、25023號起訴書（偵10765號卷二第203至209頁）。

　　桃園市政府警察局大溪分局114年4月25日溪警分刑字第1140012351號函暨附件照片6張（訴字卷第129至135頁）。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠被告所犯之罪：

　　⒈核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

　　⒉核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項及第9條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪。起訴書就此部分漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟基本犯罪事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

　㈡被告有關事實欄二持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告有關事實欄二之所為，係以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪論處。

　㈣被告與就事實欄一所為，與「含羞草客服柔柔」間；就事實欄二所為，與「含羞草客服柔柔」及莊博峻間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈤被告關於事實欄一及二之所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈥刑之加重減輕：

　　⒈被告就事實欄二所為，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依意圖販賣而持有第二級毒品罪之規定加重其刑：

　　　⑴犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

　　　⑵被告就事實欄二所為，應論以意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪已如前述，依上開規定，自應適用販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。

　　⒉被告就事實欄一所為，得依未遂犯之規定減輕其刑：

　　　⑴已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。

　　　⑵被告就事實欄一之所為，其依「含羞草客服柔柔」之指示前往寄送毒品包裹時，已使毒品在社會上流通，任何人取得該包裹後均可隨時施用其中毒品，故被告之所有顯已產生侵害社會法益之危險。然此部分犯行因收貨人羅巧兒係配合警方追查毒品上游而訂購，此有偵辦羅巧兒配合查緝毒品上游之蒐證照片在卷為憑（偵10765卷一第85至88頁），即羅巧兒此次訂購毒品並無購買之真意，故被告此部分所為，事實上不能真正完成毒品交易而不遂，為未遂犯，爰依上開規定為被告減輕其刑。

　　⒊被告就事實欄一、二所為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

　　　⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

　　　⑵上開規定所指自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院108年度台上字第28號、98年度台上字第448號刑事判決參照）。

　　　⑶被告於偵查中就事實欄一、二之有關依「含羞草客服柔柔」指示寄送毒品、撿取包裹等客觀事實均已坦承，雖辯稱自己沒有直接接觸客人而否認販賣行為（偵10766卷第330頁），然此部分僅係被告就自己行為之法律評價，依上開說明，無礙其自白之成立。而被告於本院審理時亦坦承犯行（訴卷第156頁），則已合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰均依法為被告減輕其刑。

　　⒋被告就事實欄二所為，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：

　　　⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

　　　⑵證人即113年2月5日為被告製作警詢筆錄之警員李傳毅到庭證稱：我曾經偵辦被告意圖販賣而持有毒品之案件，被告於該案中有供出毒品來源，帶我們去現場指認本案埋包地點，我們後續調取監視器才可以追到上手莊博峻等語（訴卷第149頁）。此與桃園市政府警察局大溪分局函復被告於113年2月6日帶同警方前往本案埋包地點，因而查獲莊博峻之情（訴卷第129頁）互核相符，足見本案承辦警員確有因被告之供述，查獲事實欄二犯行之毒品來源。

　　　⑶辯護人固為被告請求依上開規定免除其刑，惟本院審酌被告參與意圖販賣而持有之毒品咖啡包將近百包、搖頭丸近50顆、毒香菸50餘支、愷他命10餘包，如此規模之毒品若經流入市面，所將產生之危害甚鉅，被告所為不宜輕縱，爰僅依上開規定予以減輕（依刑法第66條之規定同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2）而不予免除其刑，附此敘明。

　　⒌被告就事實欄一所為，「無」毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　　⑴毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即不能指為違法（最高法院113年度台上字第5126號、114年度台上字第1177號刑事判決參照）。

　　　⑵辯護人固為被告主張本案事實欄一之毒品來源同為莊博峻，故亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。然查，被告於113年2月6日帶同警員前往本案埋包地點後，員警向前調取該處113年2月4日之監視錄影劃面，並查得莊博峻於當日前往埋包之影像，此有桃園市政府警察局大溪分局114年4月25日函文所附照片為佐（訴卷第129至135頁），而莊博峻亦因當日之所為遭臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第17603號、第25023號提起公訴。依上開起訴書所記載莊博峻之犯行，僅有113年2月4日前往本案埋包地點埋包，及其於113年3月14日依「含羞草客服柔柔」之指示前往臺中市北屯區水湳菸樓附近拾取毒品包裹等2次犯行，完全未提及莊博峻有於113年1月16日（即本案被告事實欄一行為之日）前為「含羞草客服柔柔」埋包之行為，此有上開起訴書附卷可稽（偵10765卷第203至209頁）。再參李傳毅之證述及桃園市政府警察局大溪分局函文內容，亦均未提及莊博峻與被告事實欄一之行為有何關連，故無法認定莊博峻即為被告事實欄一行為之毒品來源或共犯。則依上開說明，被告有關事實欄一之行為，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

　　　⑶被告就此部分固於最後陳述時聲請調查證據，然此部分事實已然明確，核無調查之必要，併此敘明。

　　⒍被告就事實欄一之行為有未遂及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，此部分應依刑法第71條規定遞減其刑；就事實欄二之行為則有毒品危害防制條例9條第3項之加重事由及同法第17條第1項、第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減，並遞減之。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家嚴查毒品之禁令，竟不思戒慎行事，因貪圖一己私利，即與人共謀而為事實欄一所示販賣第三級毒品犯行；復無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為事實欄二所示意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品之犯行，被告所為均值非難。考量被告販賣第三級毒品未遂雖有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條未遂等減輕事由，惟其販賣毒品仍有相當之惡性；又意圖販賣而持有第二級毒品混合多種毒品之犯行，雖經毒品危害防制條例第9條第3項加重，但亦有同法第17條第1項及第2項等減輕事由，且被告供出毒品來源，對查緝上游有實質幫助，惟其持有數量非寡，本院權衡各項因素之輕重，兼衡被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、本案販賣第三級毒品之數量、意圖販賣而持有毒品之數量、其過往之前科素行，暨其犯本案之動機、目的，及其各自之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（訴卷第157頁），量處如主文第1項所示之刑。另考量被告所犯各罪之性質、刑罰邊際效應等情而為整體評價後，依法定其應執行之刑如主文第1項所示。

三、沒收：

㈠扣案毒品之處理：

　⒈查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

　⒉毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議參照）。

　⒊扣案如附表編號1所示之物，為被告事實欄一所販賣之毒品，經鑑驗結果含有如附表所示之第三級毒品成分，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

　⒋扣案如附表編號3、7、8、9、10所示之物，經鑑驗結果含有第二級毒品成分，或同時含有第二級毒品與第三級或第四級毒品分成，由於混合毒品部分難以區分其中不同物質，亦無耗費人力、物力加以區分之實益，應一體視為最高級別之第二級毒品，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

　⒌扣案如附表編號2、4、5、6、11、12、13、14、15、16所示之物，經鑑驗結果含至少1種第三級毒品成分而屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

　⒍盛裝附表編號1至編號16所示物品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併與沒收銷燬或沒收之。

㈡扣案毒品以外之物之處理：

　⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

　⒉扣案如附表編號18至編號23所示之物，被告均自承為犯本案所用（訴卷第154頁），爰均依上開規定宣告沒收。

　⒊至扣案如附表編號17所示之物，係被告自己施用愷他命之工具（訴卷第154頁），難認與本案有關，爰不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官邱郁淳提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　游紅桃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂宜臻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊奕泠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳崇容

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條：

◎毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

　　Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

　　Ⅵ前5項之未遂犯罰之。

◎毒品危害防制條例第5條第3項

　　意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

◎毒品危害防制條例第9條第3項　　

　　犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：