裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第934號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第934號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第1254號），本院認不應以簡易判決處刑（94年度簡字第1786號），乃簽准改依通常程序審理，本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原住高雄市○○○路○○○號，於民國93年7月間遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於93年11月19日前往報到之點閱召集令無法送達等情，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第2項科刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。再者，91年6月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，同法條第3項則規定：「後備軍人犯第一項之罪，……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，或檢察官無法證明被告有避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告遷出設籍地後，竟未依規定申報，致使點閱召集令無法送達，並舉出召集令、召集令交付情形紀錄表、未報到應召員行方不明年籍表，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊原設籍於高雄市○○區○○○路○○號12樓，嗣該房屋賣掉後，乃承租其他房子居住，因房東不願讓其將戶籍遷至賃屋處，故無法辦理戶籍遷移，伊非有意逃避點閱召集等語。
經查：
㈠被告於93年3月28日退伍後，於93年7月13日（高雄市前金
區公所留存資料係記載93年7月13日，惟該日期可能因承辦人員休假或其他事由，而有延遲登載之情形，實際日期應以退伍令所登載日期為準），向高雄市前金區公所辦理歸鄉報到，並繳交軍人離營轉服預備役報到憑證卡，其上載明其居住於「高雄市○○區○○○路○○號12樓」等情，有高雄市前金區公所94年6月7日 高金兵 一字第0940003671號函、軍人離營轉服預備役報到憑證卡及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可參（詳本院易字卷第94頁至第95之1頁）。
㈡另被告係高雄市後備司令部列管後備軍人，原設籍於高雄市
○○區○○○路○○號12樓，嗣於93年7月12日，經高雄市前金區戶政事務所依戶籍法規定，將其戶籍遷至高雄市○○區○○○路○○○號高雄市前金區戶政事務所，因遷出上開居住處所，致使高雄市後備司令部所發、指定應於93年11月9日上午8時許，前往高雄市○○區○○路○號「莊敬營區」報到之「忠義9402號」第0005號點閱召集令，經高雄市政府警察局新興分局前金分駐所警員 劉進霖 分別於93年10月29日15時、93年10月31日16時，送達上址後，均因被告遷移不明而無法送達等情，除係被告列為不爭執之事實（詳本院易字卷第99頁第1行以下）外，復有點閱召集令、高雄市團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付情形紀錄表及照片附偵查卷可參（詳偵查卷第1頁至第4頁）【前開高雄市前金區公所94年6月7日高金兵一字第0940003671號函、軍人離營轉服預備役報到憑證卡及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、團管區後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付情形紀錄表及點閱召集令等證據，被告均不爭執證據能力（詳本院易字卷第99頁至第100頁、第117頁倒數第2行至第118頁第5行）；至其餘證據資料部分，被告亦不爭執證據能力（出處同前本院卷），合先敘明】。從而，參酌上開事實，被告客觀上未居住於前開設籍地，且未辦理戶籍變更登記，致使點閱召集令無法送達之事實，應堪以認定。
㈢又被告客觀上雖有未辦理戶籍變更登記，致使點閱召集令無
法送達之事實，但被告是否有同條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，仍應審究其有無避免召集處理之意圖，是否有無故不依規定申報之行為。茲審酌：
①按後備軍人管理事項如下：一、離營作業。二、歸鄉報到列
管。三、異動管理。（一）戶籍遷徙‧‧‧」；「後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：一、離營歸鄉報到。二、戶籍遷出遷入或住址變更申報」，後備軍人管理規則第6條第1款、第2款、第3款第1目及第7條第1款、第2款分別定有明文，是常備兵依法退伍為後備役者，自應於退伍後辦理歸鄉報到，且戶籍遷出遷入或住址變更時，應有申報之義務甚明。
②又「軍人離營歸鄉時，應由其服役單位發給離營證件、軍人
離營轉服後備役報到憑證卡（以下簡稱離營報到憑證卡）二份；並實施離營教育，使其知悉應於離營後辦理歸鄉報到，並應受後備軍人管理、編組、訓練、教育及各種召集服役義務與應享權益優待與服務等事項」；「離營歸鄉之後備軍人，應於離營之日起十五日內（不含回鄉旅程實際所需時間）攜帶離營證件、離營報到憑證卡二份、本人印章及國民身分證等，向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所辦理歸鄉報到」；「前項離營歸鄉之後備軍人，於離營前應將『戶籍地址』填入離營報到憑證卡，如須遷徙時，應完成戶籍遷入登記後，再辦理歸鄉報到」，後備軍人管理規則第11條、第12條著有明文。再者，「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：一、同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記」；「有關單位受理後備軍人遷徙登記時應依下列規定辦理：一、遷入地：（一）戶政事務所受理後備軍人遷入登記後，應於二日內以戶役政資訊系統連線作業通報當地鄉（鎮、市、區）公所‧‧‧；（三）縣市後備司令部接獲鄉（鎮、市、區）公所遷入列管通報作業資料，應即完成列管核對作業，‧‧‧」，亦經後備軍人管理規則第15條第1款、第2款及第17條第1款第1目、第3目規定甚明。是以，後備軍人應於退伍後15日內，持離營報到憑證卡向戶籍地所在鄉（鎮、市、區）公所，辦理歸鄉報到，且該離營報到憑證卡係由後備軍人於離營前填寫，住址依規定則應填寫戶籍地址；另後備軍人退伍後，如有變更戶籍，其申報義務，應係依上開規定向戶政機關辦理異動登記，戶政機關受理後，應於2日內以戶役政資訊系統連線作業通報當地鄉（鎮、市、區）公所，而縣市後備司令部經由鄉（鎮、市、區）公所通報，應即完成列管，更新戶籍資料，如有召集情事，再按變動後之戶籍地通知後備軍人準時前往。
③查被告原設籍於高雄市○○區○○○路○○號12樓，嗣上開房
、地經本院執行拍賣，由買受人 黃美津 拍得，本院並於91年11月25日以91高貴民心90執字第45942號函核發不動產權利移轉證書予黃美津收受，而黃美津於91年12月18日向高雄市鹽埕地政事務所辦妥所有權移轉登記後，旋於91年12月25日將上開房、地賣予第三人 陳宜璇 ，並於92年1月15日完成登記；而陳宜璇取得上開房、地後，即於93年3月11日，以被告、 李法東 、李 陳翠月 等人已於91年12月間遷出高雄市○○區○○○路○○號12樓，但未將戶籍遷出為由，向高雄市前金區戶政事務所申請辦理遷出被告、李法東、李陳翠月等人戶籍，而高雄市前金區戶政事務所收件後4個月，因查無被告、李法東、李陳翠月等人下落，乃依戶籍法第47條第4項及戶籍法施行細則第15條第4項規定，逕將被告、李法東、李陳翠月等人戶籍遷至高雄市○○區○○○路○○○號高雄市前金區戶政事務所之事實，有高雄市前金區戶政事務所94年6月8日高市金戶字第0940001855號函附變更戶籍登記申請書、簽稿、申請書、建物所有權狀等資料；高雄市政府地政處鹽埕地政事務所94年6月8日高市地鹽三字第0940004012號函附歷次交易過戶資料附本院卷可參（詳本院易字卷第15頁至第19頁、第21頁至第93頁）。因被告至遲於92年12月間起，即未居住於高雄市○○區○○○路○○號12樓，且被告戶籍遷至高雄市前金區戶政事務所，係經高雄市前金區戶政事務所依戶籍法相關規定，逕行變理戶籍遷移變更登記，被告事實上亦未居住該處，是被告既於93年3月28日退伍，退伍後應已知悉其未居住於上開二地之事實，如其有他住所地，依前開後備軍人管理規則等相關規定，自應辦理戶籍變更登記，否則即未盡申報義務。
④另證人即被告父親甲○○於本院證陳：高雄市○○區○○○
路○○號12樓房、地被拍賣後，得標者委託人即要其搬離該處，當時曾透過長信租屋公司找到房子，本來想將戶籍遷入，但租賃契約訂定後，方知該房子有問題，好像虛設公司行號，承租人非屋主，且經常收到警察及法院傳票，故於92年9月間，再搬至高雄市前鎮區鎮川三巷40號迄今，但因屋主不願讓其將戶籍遷入，故到現在仍未辦理戶籍變更等語（詳本院卷第119頁至第120頁）。準此而論，因依後備軍人管理規則等相關規定，不僅要求被告於離營前，在離營報到憑證卡地址欄上填寫戶籍地址，且戶籍異動之申報義務，亦要求被告向戶籍機關辦理，而被告退伍前，雖已搬離原設籍地高雄市○○區○○○路○○號12樓，並居住在高雄市前鎮區鎮川三巷40號賃屋處，且戶籍亦遭遷至高雄市前金區戶政事務所，惟因高雄市前鎮區鎮川三巷40號賃屋處屋主不願被告將戶籍遷至該處，被告既無新戶籍可供遷入，自無法將戶籍自原設籍地辦理遷出，其仍將戶籍設於原址，未向戶籍機關辦理遷出，以盡其申報義務，應非悖於常情，尚難認被告離去原戶籍地時，有故意不申報新住處、故意於離營報到憑證卡地址欄上填載原設籍地之情事。況參以：⑴證人即高雄市○○區○○○路○○號大樓管理員丙○○雖於本院證陳：被告搬離高雄市○○區○○○路○○號12樓時，尚未退伍，當時被告並未委託其收受兵單後，再通知被告，退伍後，離現在2、3月前，被告曾委請其代收兵單或召集令等語（詳本院易字卷第122頁倒數第12行以下）。故被告辯陳：退伍後約1個月，曾委請丙○○代收召集令等語，即不足採信。惟因被告未申報新住處、仍於離營報到憑證卡地址欄上填載原設籍地，係因無法辦理戶籍遷出之故，尚難認有無故不依規定申報之情事，已如前述，是被告縱未委託證人丙○○代收召集令，亦無法逕認被告主觀上有妨害兵役罪嫌之意圖。⑵又被告既無法辦理戶籍遷出，則召集令仍寄至被告原設籍地或高雄市前金區戶政事務所，被告事實上即處於無法收受召集令之狀態下，其無法收受召集令，自難依召集令所載時、地，如期準時報到，主觀上亦難認被告有避免召集處理之意圖；再者，觀之離營報到憑證卡電話欄上，被告留有電話（00）0000000號，而本院曾撥打該電話聯絡被告開庭，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可參（詳本院易字卷第109頁），顯見被告辦理歸鄉報到後迄今，均使用前開電話，如被告有避免召集處理之意圖，當斷絕聯繫管道，衡情應無提供聯絡電話之必要，被告既留有前開電話供高雄市前金區公所聯絡之用，亦徵被告無避免召集處理之意圖甚明。
㈣從而，被告客觀上雖有未辦理戶籍變更登記，致使點閱召集
令無法送達之事實，惟被告並無故意不申報新住處之情事，且主觀上亦無避免召集處理之意圖，均已如前述，在檢察官就上開構成要件事實未盡舉證責任之下，自難論以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年8月9日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官廖純卿法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年8月9日
書記官郭素蓉