裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第450號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第450號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳鈺臻指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6287號、100年度偵字第2271號），本院判決如下：
主文陳鈺臻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，他案扣案之ANYCALL牌白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，他案扣案之ANYCALL牌白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，他案扣案之ANYCALL牌白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，未扣案販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，他案扣案之ANYCALL牌白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳鈺臻前因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第450號判處應執行有期徒刑1年，並於民國93年10月1日確定；又因竊盜案件經本院以93年度易緝字第8號判處有期徒刑3月，於93年8月26日確定，上開3案嗣經本院以裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，而於95年7月25日縮刑期滿執行完畢出監。詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第1、
2款列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟基於各別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話（該手機及門號0000000000號之SIM卡均為本院99年度訴字第783號案件扣押）作為聯絡販毒用之工具，於附表所示之時間、地點、交易經過，販賣第一級毒品海洛因予 王証瑜 1次（附表編號2）、販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳坤助 1次（附表編號1）。
二、又陳鈺臻明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得轉讓予他人，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月6日21時56分59秒以其持用之門號0000000000號行動電話與 吳萬居 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在其位於雲林縣四湖鄉溪尾村新溪尾23號之住處房間內，將微量之第一級毒品海洛因，無償轉讓予吳萬居施用。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉及指揮雲林縣警察局臺西分局偵查起訴。
理由
甲、程序部分（關於證據能力）：
一、按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨同此見解），本件採為證據之監聽譯文，其內容係有關證人陳坤助、王証瑜及吳萬居分別以其等使用之行動電話，與被告使用之行動電話談論上揭海洛因、甲基安非他命之買賣與海洛因之轉讓事宜，係屬受監察人即被告進行本件各次犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，且經本院於審判期日調查證據時，並已踐行向被告及其選任辯護人提示或告以上揭監聽譯文要旨，使其表示意見等程序，被告及其辯護人均表示沒有意見，有本院審判筆錄附卷可稽，是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，而均具有證據能力。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等人之檢察官訊問筆錄，均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人等之結文附卷可稽，被告及其辯護人在本院審理時，均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人等在檢察官偵訊時之證述筆錄，自得作為本案被告犯罪之證據使用。
三、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述，即證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等3人之警詢筆錄及所指認之雲林縣警察局臺西分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份，原則上本來均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院審理中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據均例外具有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定被告本案犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審判程序中，均自白不諱，核與證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等3人於警詢、檢察官偵訊時之證述相符，且有證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等3人指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院99年度聲監字第528號通訊監察書暨通訊監察譯文等在卷可憑，復有本院99年度訴字第783號案件扣案之被告所有ANYCALL牌白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，99年度保管字第1429號）可查，又證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等3人應無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷被告之動機，再參以證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等3人與被告於交易、轉讓毒品時，均有親自見面等情，是證人陳坤助、王証瑜及吳萬居等3人應無指認被告錯誤之風險，復有上開證據在卷足憑，足認上開證人等之證述堪予採信，是被告上開任意性之自白，既有上開補強證據足以佐證與事實相符，自得採為認定被告本件犯行之證據。
㈡、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年臺上字第1439號判決意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品罪科以死刑或無期徒刑，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一、二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與上揭事實欄所述之購毒交易對象既均非至親關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或合資購買，被告復於本院偵查時，供稱：「我沒有賺到什麼錢，我都是從其中抽取部分的安非他命或海洛因出來吸食，其他部分再賣給別人。」等語。（詳見99年度偵字第6287號偵查卷33頁），是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付海洛因、甲基安非他命毒品予王証瑜、陳坤助之理，況被告已坦承係為獲取免費施用毒品之利益而為之，故被告於該等犯行中有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、核被告上揭所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（指販賣第一級毒品海洛因予王証瑜之行為）、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（指販賣第二級毒品甲基安非他命予陳坤助之行為）及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（指轉讓第一級毒品海洛因予吳萬居之行為）。被告於販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因前，分別持有海洛因、甲基安非他命及海洛因之低度行為，應為渠販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另本件被告所為之販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因等3個行為，其犯意各別，犯罪構成要件不同，行為各自獨立，應予分論併罰之。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第450號判處應執行有期徒刑1年，並於93年10月1日確定；又因竊盜案件經本院以93年度易緝字第8號判處有期徒刑3月，於93年8月26日確定，上開3案嗣經本院以裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，而於95年7月25日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意更犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本案之罪本刑為死刑、無期徒刑之部分依法不得加重外，其餘均各依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。
㈡、被告於偵查、審判中對其所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項之販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品罪均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」、「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。
亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照。本院考量被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然其本身亦有施用毒品之習慣，沉陷於毒癮中，鋌而走險步上販毒一途，又觀本件被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命之次數各僅有1次，其販賣第一級、第二級毒品所得各僅為4000元、2000元，顯係販毒之小盤，較之一般大盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微，縱處以法定最輕本刑無期徒刑減輕後之有期徒刑15年、7年以上有期徒刑減輕後之3年6月（本件被告因屬累犯，故於先加重再減輕後，已逾15年、3年6月），仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，就被告上揭犯罪事實中所犯販賣第一級、第二級毒品之罪，均就法定刑度為死刑、無期徒刑部分減輕其刑，而就其餘部分（法定刑有期徒刑及併科罰金部分）先加後減，再依法遞減之（被告所犯之轉讓第一級毒品罪部分，本院認無刑法第59條規定適用之餘地，附此敘明之）。
㈣、爰審酌被告有如事實欄所記載之前科紀錄，已如前述，惟係因施用毒品無錢購毒，始起意販賣以獲得自己施用毒品費用之犯罪動機，犯後對所犯之罪，於偵查、本院審理時均已坦承不諱之犯後態度，另其明知販賣毒品對他人健康造成之巨大戕害，及對社會治安之危害甚大，仍販賣毒品予他人，再衡之被告學歷僅國中畢業，智識程度不高，有1個幼子（僅不到周歲大）靠其扶養、照料，及其販賣、轉讓毒品之數量、所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
㈤、沒收部分：
１、被告販毒所得部分：
⑴、按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之
財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之，最高法院93年度臺上字第5336號判決參照。再按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，又「一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』」或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。二、本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。
⑵、故本件被告未扣案販賣第一級毒品海洛因予王証瑜所得之40
00元應予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；販賣第二級毒品甲基安非他命所得之2000元亦應予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
２、被告販毒及轉讓毒品所用之物之部分（作為販毒之用之手機
1支及SIM卡1張）：被告他案扣押之ANYCALL牌白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係以被告之夫 饒明龍 之名義申請，手機亦為饒明龍所有，惟因饒明龍係為被告所辦，即是要送給被告使用之意，被告不用還給饒明龍，故其所有權應已移轉於被告，且因已扣押於本院他案，無全部或一部不能沒收之問題，故僅諭知沒收即可。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
刑事第五庭審判長法官吳基華
法官段奇琬法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國100年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬────┬───┬───────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│對象│交易經過│├──┼────┼────┼───┼───────────┤│1│99年10月│ 陳鈺臻位 │陳坤助│陳坤助以門號0000000000│││12日21時│於雲林縣││號行動電話與陳鈺臻持用│││15分22秒│東勢鄉昌││之0000000000號行動電話│││通話結束│南村18號││聯繫後，陳鈺臻即於前開│││後約半小│之住處││時地，以2,000元之代價│││時│││，販賣第二級毒品甲基安││││││非他命予陳坤助。│├──┼────┼────┼───┼───────────┤│2│99年10月│雲林縣縣│王証瑜│王証瑜以門號0000000000│││9日14時│台78線快││號行動電話與陳鈺臻持用│││12分25秒│速道路東││之門號0000000000號行動│││通話結束│勢交流道││電話聯繫後，陳鈺臻即於│││後約1小│下東勢方││前開時地，以4,000元之│││時│向之某處││代價，販賣第一級毒品海││││││洛因予王証瑜。│└──┴────┴────┴───┴───────────┘