裁判字號：臺灣雲林地方法院100年易字第108號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：贓物
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度易字第593號
100年度易字第108號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告湯協倉
江豐福上一人選任辯護人洪秀一律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3885號），暨於第一審辯論終結前，就與本案相牽連之贓物罪追加起訴（99年度偵字第4489號），本院判決如下：
主文湯協倉竊盜，累犯，處有期徒刑肆月。又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
江豐福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號０九八八＊＊＊＊＊＊號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年叁月，未扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號０九八八＊＊＊＊＊＊號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號０九八八＊＊＊＊＊＊號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、湯協倉前於民國94年間，因竊盜案件，經本院以94年度易字第180號判決判處有期徒刑4月確定，於95年3月24日徒刑執行完畢。又於94年間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以94年度易字第420號判決判處有期徒刑
2年確定；復於95年間，因施用毒品案件，經嘉義地院以95年度嘉簡字第97號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，並與上開案件經裁定定應執行刑為有期徒刑2年15日確定，於97年7月16日縮刑期滿執行完畢。江豐福（綽號「 阿福 」）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第281號判處有期徒刑8月確定，於98年1月12日徒刑執行完畢。 詎其 等仍不知悔改，竟分別為下列行為：
㈠湯協倉意圖為自己不法之所有，於99年3月20日凌晨零時56
分至凌晨2時8分間某時許，在雲林縣○○鎮○○里○○段○號○○○○號土地，徒手竊取陳００所種植之蒜頭約20公斤而得手，隨即於99年3月20日凌晨2時8分許，聯絡江豐福以「蒜頭」換取第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）事宜後，將上開竊得之蒜頭，帶往江豐福位於雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號之汽車修護廠（起訴書誤載為江豐福位於雲林縣莿桐鄉００村００110號住處）。江豐福明知上開蒜頭約20公斤，係湯協倉所竊取之贓物，竟於99年3月20日凌晨2時8分許與湯協倉聯繫後某時許，基於販賣甲基安非他命以營利、故買贓物之犯意，在其上開汽車修護廠，將甲基安非他命1包出賣予湯協倉，並取得上開蒜頭。
㈡湯協倉意圖為自己不法之所有，於99年4月9日晚上10時至
4月10日凌晨零時30分間某時許，在雲林縣○○鎮○○里○○○段地號1176-1號土地，持客觀上足供兇器使用之圓鍬，竊取周００所種植之 針柏樹 （起訴書、追加起訴書誤載為 龍柏樹 ）11株而得手，隨即於99年4月10日凌晨零時30分許、零時46分許及1時14分間某時許，聯絡江豐福以「樹木」換取甲基安非他命事宜後，將上開竊得之針柏樹，帶往江豐福上開汽車修護廠（起訴書誤載為江豐福上開住處）。江豐福明知上開針柏樹11株，係湯協倉所竊取之贓物，竟於99年4月10日凌晨1時14分許與湯協倉聯繫後某時許，基於販賣甲基安非他命以營利、故買贓物之犯意，在其上開汽車修護廠，將甲基安非他命1包出賣予湯協倉，並取得上開針柏樹11株。嗣因警偵辦江豐福涉嫌販賣毒品罪嫌（另案審理中），監聽江豐福使用之行動電話門號0988******號（下稱0988******號），始循線查獲上情。
二、案經周００訴由彰化縣警察局田中分局報報臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨彰化縣警察局田中分局被告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於本院第一審辯論終結前，就與本案相牽連之犯罪追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、就被告湯協倉部分：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，或有跡象可以認為被告受有刑求，即應先於其他事實而為調查，蓋被告若主張其供認犯罪之自白係出於非任意性，則此項辯解能否成立，倘關係公平正義之維護及被告利益至鉅，依刑事訴訟法第163條第2項規定，法院應依職權調查之，非可僅憑被告未提出證據供法院調查，即逕認其自白非出於非任意性之辯解不能成立（最高法院93年度臺上字第2541號、89年度臺上字第1456號判決意旨參照）。本案被告湯協倉辯稱：伊在99年7月5日之警詢所述，是承辦員警要求伊說的，警察說如果不承認要將伊收押云云，被告湯協倉既對其於警詢時之部分自白任意性有爭執，本院就被告湯協倉部分，自應先於其他事實而調查。查被告雖於99年8月19日、99年9月16日檢察事務官詢問時辯以：（問：為何在警詢承認？）警察叫伊寫的，伊當時喝酒，警察叫我承認的，說伊不承認，要收押；是警察在車上就跟伊說，叫伊怎麼說，就怎麼說。（問：警詢筆錄是否係看過才簽名？）是，但伊喝醉酒，茫茫的；（問：為何要提到江豐福？）伊恍惚，因為伊剛才喝酒（見偵卷㈠第27、28、47頁）云云，復於本院準備程序時辯稱：99年7月5日都在家裡喝酒，喝醉了，田中分局的警察一來，就帶伊到警局製作筆錄，問 伊有 沒有去拿東西，伊在車上都否認，警察說不可能，要伊配合偵查，後來又帶伊去田裡，指是否是這塊田，並叫伊拍照，後來又載伊到蒜頭田那裡云云，惟查：
㈠經本院勘驗警詢錄影光碟之結果：「⒈錄音光碟全長：21分
51秒與警詢筆錄上記載之詢問被告時間係自99年7月5日下午4時54分起至同日下午5時16分止，計22分鐘相符，且無中斷錄音之情形。⒉接受詢問地點：係於開放式辦公室，被告坐於椅上背靠著椅背，身旁並站立一人手扶椅背。⒊就錄音內容部分：①警詢過程採取一問一答方式進行，警詢筆錄所載雖非依照原對答文字予以記載，但筆錄記載之內容與錄音內容在本意上大致相符，其中被告之回答內容較為簡略，係由警方整理後為完整之記錄。②被告在警詢過程中，眼睛大部分都直視前方電腦螢幕，雖然在等待警察打字空檔，被告有時會有眼神呆滯直視前方情況，而且臉色好像有喝酒後之紅暈，不過大部分時間仍會看著警員打筆錄，或眼睛看其他地方或轉頭看身旁事物。當警察開始問問題時，被告均能瞭解警方之問話內容，而隨即反應或經回想後明確回答問題，並無未答或文不對題之情形。並於9分14秒回答蒜頭重量時主動向警員強調『是公斤不是臺斤喔』；10分24秒警察詢問蒜頭是否為贓物、竊來的物品時，被告並趨前看電腦螢幕確認筆錄內容；12分25秒以臺語回答挖取龍柏樹工具，於警方繕打筆錄時並能告知警員是「圓鍬」（國語），且趨前看電腦螢幕確認（12分52秒）。③被告應訊過程中有時呼吸有稍快、緊皺眉頭（38秒、1分19秒、37秒、2分30秒、3分15秒、33秒、47秒、4分5秒、48秒、11分0秒、08秒、19分04秒）、打呵欠（10分52秒）之情形，但沒有影響其應答；被告時有抿嘴、摸臉、摸耳後、抓頭、抓手之情形，則與一般正常人之情形相同，且於應訊中途（13分07秒）被告並有自行取出瓶裝水飲用，於詢答最末，並微笑稱知道錯了（20分18秒）、希望有自新的機會（20分30秒）。」綜觀被告警詢之過程，其能夠針對警員之詢問明確回答，並能指正筆錄之記載，應認並無因酒醉而意識不清及胡亂陳述之情況，亦無具體事證顯示其有遭不當壓力而承認所有犯行之景況。㈡99年7月5日被告湯協倉警詢時間係自下午4時54分至5時
16分，地點在彰化縣警察局田中分局，而從被告湯協倉現場指認照片觀之，拍攝時間應在白天（日落前）（見偵卷㈠第
8、9頁），地點在雲林縣虎尾鎮，酌以被告之住處在雲林縣００鄉００村００110號，是被告住處與彰化縣警察局田中分局，以及彰化縣警察局田中分局與雲林縣虎尾鎮（被告湯協倉指認2處竊盜地點）間，均有一段路程，可見被告湯協倉辯稱：99年7月5日係先至田中分局製作筆錄，始配合警察至現場指認云云，與事實不符。再者，證人即為被告湯協倉製作筆錄之員警鄭００於100年7月6日本院審理時到庭證稱：因監聽江豐福的案件，聽到湯協倉與江豐福聯繫之情形，懷疑湯協倉有拿東西去交換毒品，99年7月5日當天早上，伊等本來是去查證湯協倉真正住處，剛好遇到湯協倉，乃就監聽譯文內容，詢問湯協倉是否有竊取他人的東西，湯協倉主動帶伊等到竊盜之現場，繞了好久湯協倉才找到竊取針柏樹、蒜頭的地方，當時田裡都沒有人；後來湯協倉到警局製作筆錄，意識也很清楚，伊等沒有叫湯協倉要指認江豐福，也沒有告訴湯協倉，若不配合辦案，要請檢察官收押；伊等嗣另在99年7月19日重回湯協倉指認之現場找被害人，才循線找到針柏樹、蒜頭竊案之2名被害人等語綦詳（見本院99年度易字第593號卷第119頁至第122頁即100年7月6日審理筆錄第3至9頁）；況且，本案99年7月5日為被告湯協倉製作警詢筆錄之承辦員警鄭００，任職於彰化縣田中分局，係因監聽同案被告江豐福之他案，而懷疑被告湯協倉涉犯蒜頭及樹之竊盜案，始到非轄區之雲林縣００鄉００村０村55號被告住處進行調查，參以單憑附表一、二所示之通訊監察譯文，承辦員警應無從知悉何人為遭竊之蒜頭、樹木之被害人，於何處遭竊，遭竊之數量多少等細節，被告湯協倉苟非確於上開時、地竊取蒜頭、針柏樹，如何能夠指認竊盜上開蒜頭、針柏樹之時間、地點，並說明竊盜之數量，並為警據此而循線找到本案蒜頭、針柏樹遭竊之2名被害人，是被告空言指稱：警詢時係在酒醉狀態，所述都是配合警察辦案云云，自難採認。
㈢綜上，被告湯協倉於警詢時所為之自白（含屬於被告湯協倉
供述一部分使用之現場指認照片5張），應認係本於自由意志為陳述，並無其所謂出於脅迫、誘導之情形，而經本院調查其他必要證據之結果，且被告湯協倉上開自白，復核與客觀事實相吻合（詳後述），自得採為本案論斷之憑據。
二、就被告江豐福部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。經查，證人即共同被告湯協倉於99年7月5日警詢時所為之陳述（含屬於被告湯協倉供述一部分使用之現場指認照片5張），係指陳：伊因竊盜案件，主動帶同警方至之前行竊之地點查證，主動帶警方前往共2處，一處為雲林縣○○鎮○○里○○道路現種植水稻（之前種植蒜頭）農田，該地點是伊竊取蒜頭之地點，另一處為雲林縣○○鎮○○里○○道路旁種植龍柏樹之農田，該地點是伊竊取龍柏樹之地點；伊是於99年3月間（正確日期不記得）晚上
8、9時許，至上述地點竊取蒜頭，數量大約是1袋（約20公斤），價值約新臺幣（下同）1,000元，拿到江豐福之汽車修配工廠交給江豐福，向江豐福換取1小包甲基安非他命施用，有親口告訴江豐福蒜頭是偷來的；於99年4月初（詳細日期忘記）晚上10時許，在雲林縣○○鎮○○里○○道路旁種植龍柏樹之農田內，使用圓鍬竊取龍柏樹10多棵後（價值不知道，拿到江豐福之汽車修護廠內交給江豐福，換取1小包甲基安非他命施用，有告訴江豐福龍柏樹是伊竊取來的等語（見偵卷㈠第3頁反面至第4頁反面），惟於本院100年7月6日審理時改證稱：伊是配合警察辦案，尚未製作筆錄前就說好了，就在警察從伊住處，帶伊回田中分局的路上說的，伊要趕著工作，趕快做完筆錄回家；伊指認竊盜的2個地方，都是警察帶伊去的；伊不知道江豐福有在販賣毒品云云，與證人湯協倉與警詢指證之情節不一致，觀之證人湯協倉於警詢中所為陳述，乃出於其自己意思，查無積極證據足認員警有何違法詢問之情事，亦無證人湯協倉有何受脅迫、誘導等外力干擾之情形，已如前述；況且，當時距離案發時點為接近，其記憶自較深刻，復於製作警詢筆錄時，被告江豐福並未同時在場，而無人情壓力，顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要者，故認證人湯協倉於警詢時所指證之內容，揆諸前揭說明，應有證據能力，被告江豐福及其辯護人主張證人湯協倉於警詢之證詞無證據能力等語，尚非可採。
三、就被告湯協倉、江豐福部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人即被害人陳００、周００及證人即承辦員警鄭００於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經具結，而被告亦未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決除上揭所述外，下列所引證人陳秋蔚、周００於警詢所述，均無符合同法第159條之1至之
4等前4條之情形，檢察官、被告2人及被告江豐福之辯護人於本院準備程序、審理時已表示同意該等傳聞證據有證據能力，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開傳聞證據具有證據能力。
㈢按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之
1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第16
5條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力，有最高法院95年度臺上字第295號、96年度臺上字第7147號判決意旨足資參照。查本案卷附被告江豐福持用之0988******號行動電話與被告湯協倉持用之0955******號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係分別依據本院99年度聲監字第11
5號所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參，監聽程序並無瑕疵可指，被告2人及被告江豐福之辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。查本案周００農田照片3張（見本院100年度易字第108號卷第124、125頁），為雲林縣警察局虎尾分局於現場所拍照，該等照片內容，係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認上開照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用；而且拍攝行為取得證據之目的，係為保全及蒐集犯罪現場情形之證據，尚無不法，復查無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，又與本案待證事實具有相當關聯性，前揭照片自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告湯協倉矢口否認有何竊盜、加重竊盜之犯行，並辯稱：警詢時是配合警察才說有偷蒜頭20公斤、針柏樹11株，得手後，拿到江豐福的汽車修護廠給江豐福，跟江豐福各換取1包甲基安非他命施用，伊有打電話跟江豐福說要拿蒜頭、樹去，但那是對江豐福亂講的，實際上沒有去做云云；訊據被告江豐福固坦承有持用之行動電話0000000000號於附表
一、二所示之時間，與共同被告湯協倉持用之行動電話0000000000號通話聯繫；其所經營之汽車修護廠在雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命、故買贓物之犯行，並辯稱：電話中所說的都是湯協倉亂講的，湯協倉實際上沒有拿過東西還給 伊云云 。經查：
㈠被害人陳００所有之蒜頭20公斤及告訴人周００所有之針柏
樹11株，係分別於上開地點遭竊之事實，業據證人即被害人陳００迭於警詢指稱、偵查中及本院審理時具結證稱：99年
3月間所種的蒜頭曾失竊約20公斤，是要採收而去田裡去看，才發現被偷拔了一部分，但沒有報案，想說被偷就被偷了；〈提示：偵卷㈠第8頁之湯協倉指認照片〉（問：這塊農地是否為妳所有？）對，蒜頭採收的時間是在3月，蒜頭收成後，先種花生，之後才種稻子，因為在種蒜頭期間，就會先種花生下去，過沒多久，就可以採收花生了。這張照片拍照時，蒜頭應已經採收起來賣完了等被害之情節綦詳，並據證人即告訴人周００迭於警詢指稱、偵查中及本院審理時具結證稱：去年（即99年）4月間有在雲林縣虎尾鎮００里種針柏樹，這是第1次失竊，共遭竊針柏樹11株，竊賊是用圓鍬挖的，當時有向００派出所員警報案，員警有會同伊到現場拍照；〈提示：本院卷100年度易字第108號第124、12
5頁現場採證照片〉這是伊針柏失竊時，００派出所的警察去拍的照片；後來99年7月19日田中分局2位員警來家裡找伊，說抓到竊賊，還有製作筆錄，００派出所的警察沒有在場等被害之情節詳細（見99年度偵字第3885號卷，下稱偵卷㈠，第6頁及至第7頁反面；99度偵字第4489號卷，下稱偵卷㈡，第40、41頁；本院99年度易字第593號卷第122頁反面至第129頁反面），復有針柏樹田地現場照片3張在卷可佐（見本院99年度易字第593號卷第124、125頁），且為被告2人及被告江豐福之辯護人所不爭執，堪認屬實，是上開蒜頭20公斤及針柏樹11株屬於贓物無訛。又被害人周００之樹名為「針柏樹」，至卷內相關筆錄雖記載為「龍柏樹」，然證人即承辦員警鄭００到庭證稱：湯協倉當時是說「龍柏」，因為對樹種不瞭解，後來問被害人周００，被害人說不是「龍柏」，是「針柏」，才知道那是「針柏樹」等語（見本院99年度易字第593號卷第119頁即100年7月6日審理筆錄第3頁），證人即被害人周００亦到庭證稱：「龍柏樹」與「針柏樹」係同科之樹種，警察不會寫「針柏」，伊也忘記怎麼寫，才會先寫「龍柏」，後來再問伊，才說出失竊的樹木真正名字是「針柏」等語（見本院99年度易字第
593號卷第124頁即100年7月6日審理筆錄第13頁），不影響告訴人周００所種植之樹木11株遭竊之事實認定，先予敘明。
㈡被告江豐福持用之0988******號行動電話，與被告湯協倉持
用之0955******號行動電話，有於附表一編號⒈⒉及附表二編號⒈⒉⒊所示之時間，為上開附表所示之通話內容，業據被告江豐福於偵查中、本院100年7月5日審理時自陳在案（見偵卷㈡第13頁；見本院99年度易字第593號卷第134頁、第137頁反面、第139頁反面即100年7月6日審理筆錄第33、40頁、第44頁）；酌以證人即共同被告湯協倉於100年7月5日審理時，就辯護人交互詰問問及上開通訊監察譯文之內容，並不爭執係與被告江豐福之對話，僅就通話內容解釋其本意等情（見本院99年度易字第593號卷第109頁反面至第110頁即100年7月5日審理筆錄第22、23頁）；參以證人即承辦員警鄭００迭於偵查中、本院審理時證述：本案剛開始是監聽江豐福的行動電話0988******號，聽到江豐福與湯協倉之對話，懷疑湯協倉去偷蒜頭和樹給江豐福；（問：何以確認涉嫌的人為湯協倉）這支行動電話0955******號的持用人就是湯協倉等語（見偵卷㈡第40頁；本院99年度易字第593號卷第166頁即100年7月6日審理筆錄第3頁）明確，復有本院99年度聲監字第115號通訊監察書暨電話附表1份及如附表所示被告2人對話之通訊監察譯文（見偵卷㈠第34至42頁；本院100易字第108號卷第54頁）在卷可憑，亦堪認為真。
㈢就被告湯協倉部分：
⒈本案查獲被告及尋獲被害人陳００（蒜頭失竊）、告訴人即
被害人周００（針柏樹失竊）之經過，業據證人即承辦員警鄭００於100年2月1日偵訊中具結證述：湯協倉之竊盜案，是在偵辦江豐福所涉另案，監聽江豐福之行動電話門號0000000000號時，懷疑湯協倉偷蒜頭及樹給江豐福，後來是湯協倉先主動帶伊等警察去犯案現場，事後伊等再去現場，詢問當地農民蒜頭及樹被竊的農田為何人所有，然後到村莊找被害人，因而找到被害人等語（見偵卷㈡第40頁），並於10
0年7月6日本院審理時具結證陳：伊任職於彰化縣警察局田中分局，本案是在監聽江豐福案件過程，聽到湯協倉與江豐福聯繫之情形，懷疑持用行動電話門號0000000000號之湯協倉，有拿東西去交換毒品，99年7月5日當天早上，伊等本來是去查證湯協倉真正住處，剛好遇到湯協倉，乃就監聽譯文內容，詢問湯協倉是否有竊取他人的東西，湯協倉即主動帶伊等到竊盜之現場，湯協倉繞了好久才找到竊取針柏樹、蒜頭的地方，找到就由湯協倉拍照指認；後來湯協倉到警局製作筆錄，意識很清楚，伊等沒有叫湯協倉要指認江豐福，也沒有告訴湯協倉，若不配合辦案，要請檢察官收押；湯協倉帶伊等到種針柏樹的田地時，有說「就是在這邊偷的」，然後湯協倉手指著那田地，由伊等拍照；湯協倉帶伊等到原種蒜頭的水稻田時，有說「就是在這附近偷的」，因為該道路拓寬有變動，湯協倉說是在「田頭（臺語）」即靠近道路的附近偷的；之後，伊等在99年7月19日重回湯協倉指認之現場找被害人，因事先不知道被害人有沒有報案，所以沒有調報案紀錄去找被害人，是先找到失竊蒜頭的被害人，才找到失竊針柏樹的被害人；找尋失竊蒜頭被害人的方式是，先到村子裡問，根據被偷的蒜頭數量及時間點，問了2、3個種蒜頭的農民，以確認是否為種蒜頭在湯協倉所指「田頭」的地主，當時蒜頭價格很好，問的第1個人說雖有被偷，但被偷的數量沒有那麼少，因為村子裡大多都會知道誰的蒜頭曾經遭竊，所以問的第1個人就帶伊等去問第2個人，第
2個人也說失竊的量比湯協倉所述多，第2個人就帶我們去找第3個人即被害人陳００，一開始陳００說失竊的東西很少，還說要做筆錄嗎，後來是在陳００家裡製作筆錄；找尋失竊針柏樹被害人的方式，是依湯協倉所指的地方，去問附近農家，再到村子裡問，才找到被害人周００，是在居民平時聚會的地方製作筆錄，針柏樹的地主本來還不知道地號，跑回家裡拿所有權狀才確認地號等語甚明（見本院99年度易字第593號卷第119頁至第122頁即100年7月6日審理筆錄第3至9頁）；核與證人即被害人陳００於100年7月6日本院審理時具結證述：（問：警察去找妳時，妳有無問警察何以會知道去妳家找妳？）有，因伊沒有報案，有問警察何以會知道要找伊，警察說是一直問一直問，村子裡的人帶警察來找伊的；（問：妳附近的田地有無其他人的蒜頭被偷？）沒有。因伊是種一整塊農地，是種在「田頭」（臺語）那一部分的蒜頭被偷等語相符，並與證人即告訴人周００於
100年7月6日本院審理時具結證稱：伊種植針柏樹田地的地號忘記了；（問：當時田中分局警察何以會知道去你家找你？）伊有問田中分局怎會知道來找伊，警察說有帶竊賊去我的田裡指認，竊賊有指認出是偷挖哪一塊田，警察才知道來找伊等情大致相符（見本院99年度易字第593號卷第122頁反面至第129頁反面即100年7月6日審理筆錄第10至23頁），復有前揭本院99年度聲監字第115號通訊監察書暨電話附表1份在卷可憑，應堪採信。
⒉從被告江豐福與同案被告湯協倉之通訊監察譯文觀之，其中
99年3月20日（詳附表一），在第一通凌晨零時56分許兩人通話談及湯協倉找到一塊田地，該田地的蒜頭很漂亮，要去拔蒜頭，同案被告江豐福並特別提醒被告湯協倉「你要看好的，你不要拔到菁的葉子要乾了的喔」、「儘量比較大棵的」、「拔多一點喔」，被告湯協倉並告以「晚上要直接拿到你那裡，我不能放在家裡喔」，被告湯協倉再於第二通凌晨
2時8分許，撥打電話詢問同案被告江豐福「回來了嗎？」在同案被告回答「有在工廠了」，被告湯協倉隨即回以「好我送過去」，兩人該次通話內容提及「江豐福：你蒜頭有拔了嗎？」、「湯協倉：有、有拔了。」並談論及遭派出所員警搜索，應如何告訴警察等情，最後兩人並確認相約之地點在同案被告江豐福之工廠（即被告之汽車修護廠）；另就99年4月10日部分（詳附表二），在第一通凌晨零時30分許兩人通話談及湯協倉要將江豐福所要的樹拿過去，被告湯協倉告以「現在已經拔十好幾」「我挖很大抹」，同案被告江豐福提醒「要有掛那個來」「好呀好，你現在要過來，還是這樣，好」，兩人再於第二通凌晨零時46分許通話確認相約見面的地點，被告湯協倉並於第三通凌晨1時14分許，撥打電話詢問同案被告江豐福「你回來沒有」，同案被告江豐福並回以「好啦進來」，被告湯協倉再回以「好、好」，由上可知，兩人的通話內容有順序、邏輯，先談論被告湯協倉取得之物，再相約見面地點，同案被告江豐福所言，亦非僅有簡短「好」、「嗯」敷衍之詞，可見被告湯協倉與同案被告江豐福，並非天南地北隨意閒聊，被告湯協倉辯稱自己都是隨便亂講的，應不實在。
⒊又被告湯協倉99年7月5日應係先帶同承辦員警前往指認竊
盜蒜頭、針柏樹之地點，嗣於當日下午4時54分起至下午5時16分止，在彰化縣警察局田中分局製作筆錄時，自白分別於：⑴99年3月間某日晚上8、9時許，在雲林縣○○鎮○○里○○道路現種植水稻之農田，竊取蒜頭約20公斤；⑵於99年4月間某日晚上10時許，在雲林縣虎尾鎮頂溪里（實為惠來里）產業道路旁農田，竊取龍柏樹（實為針柏樹）10多棵等語（見偵卷㈠第3至5頁），已如前述，核與被害人陳秋蔚前揭於警詢指稱、偵查中及本院審理時具結證述於上開地點遭竊蒜頭之數量等情吻合，雖當時指稱與證人即告訴人周００遭竊之地點略有出入，惟被告湯協倉指認竊取針柏樹11株之田地，確係告訴人周００所有、於99年4月間種植針柏樹之田地，業據證人即告訴人周００於警詢時指稱：（提示湯協倉帶同警方指認之照片，內容是否為你所失竊之針柏樹地點？）是的無誤等語明確（見偵卷㈠第7頁反面），核與證人周００前揭於警詢指稱、偵查中及本院審理時具結證述於上開地點遭竊針柏樹之數量大致相符。至就被告湯協倉竊取上開蒜頭、針柏樹之時間，經比對如附表一、二所示被告湯協倉與同案被告江豐福之通訊監察譯文內容，被告湯協倉前揭自白以及證人陳００、周００之證詞，認證人即被害人陳００遭竊蒜頭之時間，應係於99年3月20日凌晨零時56分至凌晨2時8分間某時許，此部分被告湯協倉雖係自白：
99年3月間某日晚上8、9時許，至該處竊取蒜頭約20公斤等語，然參酌被告湯協倉與同案被告江豐福於99年3月20日之通訊監察譯文，同案被告江豐福問及「昨晚那1個田嗎？」被告湯協倉回以「找到另1個田更漂亮」，故認被告湯協倉應係先於99年3月19日晚上8、9時許，到該處附近物色品質較好的蒜頭田，嗣經選定上開田地，乃於99年3月20日凌晨零時56分許撥打電話聯繫同案被告江豐福，以確認同案被告江豐福是否願意接受其所拔取的蒜頭，並於99年3月20日凌晨零時56分至凌晨2時8分間某時許竊得蒜頭後，再次於99年3月20日凌晨2時8分許撥打電話給同案被告江豐福，確認同案被告江豐福是否在汽車修護廠，以便將所竊得之蒜頭交予同案被告江豐福；而證人即告訴人周００遭竊針柏樹之時間，則應係於99年4月9日晚上10時至99年4月10日凌晨零時30分間某時許，而被告湯協倉竊取上開針柏樹11株後，隨即於99年4月10日凌晨零時30分許，撥打電話聯繫同案被告江豐福，告知要將同案被告江豐福要的樹木送過去，再於99年4月10日凌晨零時46分許、凌晨1時14分許，兩次撥打電話聯繫同案被告江豐福，確認同案被告江豐福所在位置，以便將所竊得之針柏樹交予同案被告江豐福。從而，應認被告湯協倉於警詢自白竊取上開蒜頭、針柏樹等情，核與事實相符，可作為認定被告湯協倉本案犯罪之依據。
⒋綜上，被告湯協倉嗣後所辯，應係臨訟卸責之詞，委不足採
。被告湯協倉上開竊盜蒜頭、攜帶圓鍬竊盜針柏樹之犯行，洵堪認定。
㈣就被告江豐福部分：
⒈被告江豐福持用之0000000000號行動電話，與同案被告湯協
倉持用之0000000000號號行動電話，分別有於附表一編號⒈⒉及附表二編號⒈⒉⒊所示之時間，為上開附表所示之通話內容，復觀諸上開被告江豐福與同案被告湯協倉之通訊監察譯文，並非單純閒聊之詞，應係同案被告湯協倉撥打電話給被告江豐福，聯繫如何將所竊得之蒜頭、針柏樹等贓物交予被告江豐福等情，業如前述。又證人即同案被告湯協倉已於99年7月5日警詢時指稱：伊因竊盜案件，主動帶同警方至之前行竊之地點查證，所以接受警方製作筆錄；伊我主動帶警方前往共2處，一為雲林縣○○鎮○○里○○道路現種植水稻（之前種植蒜頭）農田，該地點是伊竊取蒜頭之地點。另一為雲林縣○○鎮○○里○○道路旁種植龍柏樹之農田，該地點是伊竊取龍柏樹之地點。伊是於99年3月間（正確日期不記得）晚上至上述地點竊取蒜頭，竊取數量大約是1袋（20公斤左右）；行竊之目的是要向他人換取甲基安非他命施用，是拿到江豐福之汽車修護廠交給他，換取毒品施用，價值大約1,000元左右，是向江豐福換取1小包甲基安非他命施用；（問：江豐福是否知道你所交給他的蒜頭是竊取得手之物品？）他知道伊所交給他的蒜頭是竊取得來之物品，伊有親口告訴他是蒜頭是偷竊來的；另於99年4月初（詳細日期忘記）晚上10時許，在雲林縣○○鎮○○里○○道路旁種植龍柏樹之農田內，竊取龍柏樹（實為針柏樹）10多棵，是用圓鍬竊取田內之針柏樹；伊將針柏樹拿到江豐福之汽車修配廠內交給他，換取甲基安非他命1小包施用。價值伊不知道，只是跟江豐福換取甲基安非他命毒品1小包施用；（問：江豐福是否知道你所交給他的龍柏樹10多棵是竊取得手之物品？）知道，伊有告訴他龍柏樹是竊取來的。（問：警方出示你今帶同警方之相片，是否為你竊取蒜頭及龍柏樹之地點？）是的等語綦詳（見偵卷㈠第3頁反面至第5頁），可見被告江豐福應知悉同案被告湯協倉於上開時間與其通話後，帶至其汽車修護廠之蒜頭約20公斤、針柏樹11株，向其換取甲基安非他命1小包之物，均為竊取他人所有之蒜頭、針柏樹，亦即知悉為贓物明確。再者，同案被告湯協倉若非為以上開竊得之蒜頭、針柏樹，向被告江豐福換取甲基安非他命施用，何需在竊得上開蒜頭、針柏樹後，均隨即於凌晨打電話向被告江豐福報告進度，並詢問被告江豐福之所在，表示要去找被告江豐福，益徵證人即同案被告湯協倉上開於警詢時所述，與一般購毒者迫切需要毒品施用之常情相符。此外，經比對如附表一編號⒈⒉、附表二編號⒊所示被告2人通訊監察譯文所顯示被告江豐福（受監聽人）之基地臺位置，係在「雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號」，恰為被告江豐福所自其經營之陳汽車修護廠（位置：雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號）附近，故認被告2人交易甲基安非他命之地點為被告江豐福之汽車修護廠至明。
⒉證人即同案被告湯協倉雖於本院100年7月5日審理時翻異
證稱：沒有警詢所述的事，當時有喝酒，只是配合警察辦案，想要快點回去，趕著要工作，不知道為何在警局這樣說；警察沒有跟伊說詳細內容，只說配合辦案，這樣伊就聽懂了；家裡沒有種植蒜頭與針柏樹；通話監察譯文的內容，都是伊與江豐福亂講的，沒有這回事；是先跟警察回警局製作筆錄，再由警察帶去田裡指認云云（見本院99年度易字第593號卷第106頁反面、第107頁反面即本院100年7月5日審理筆錄第15、17頁），又改稱：沒有99年3月20日凌晨2時
8分許（詳附表一編號⒈）這些通話；是先去指認、拍照，才去田中分局製作筆錄等語（見本院99年度易字第593號卷第112頁反面、第113頁反面即本院100年7月5日審理筆錄第28、30頁），惟其此部分之說詞並非可採，已如前述。
況且，同案被告湯協倉在警詢後，於99年8月19日、11月15日分別以被告身分接受檢察事務官詢問、檢察官訊問時，係翻異辯稱：「警詢時有喝酒，僅係配合警察辦案」等語，然就其與被告江豐福通訊監察譯文之內容，在本院準備程序之辯詞則為：「每次喝酒就會亂說，但都沒有拿，只是要向江豐福借錢，所以有時候都會騙他，唬他」、「家裡自己有種植蒜頭」等語，其說詞反覆，前後亦有矛盾不一，顯見證人即同案被告湯協倉上開證詞，應係事後維護被告江豐福之詞，不足採信。
⒊被告江豐福有營利之意圖：
⑴按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照。又甲基安非他命危害人體健康至鉅，政府對販賣毒品者查緝甚嚴，若非有利益可圖，殊無反覆涉險之理；且販賣毒品非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包之甲基安非他命，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。據此，被告江豐福雖始終否認本案販賣甲基安非他命予同案被告湯協倉之犯行，而無法查得販賣甲基安非他命之實際利得，但被告江豐福與同案被告湯協倉非屬至親，不可能甘冒重典而按購入價格轉售上開數量甚鉅之甲基安非他命而亳無利得，參以證人即承辦員警鄭００於本院審理時證述：當時蒜頭價格很好等語（見本院99年度易字第593號卷第12
1頁反面即100年7月6日審理筆錄第8頁），證人即被害人周００亦到庭證稱：所失竊針柏樹，一株行情是3,000元，不包括工錢等語（見本院99年度易字第593號卷第125頁即100年7月6日審理筆錄第15頁），是被告江豐福有營利之意圖，灼然甚明。
⑵被告江豐福之辯護人為其辯護稱：對證人陳００陳述之事實
沒有意見，但是如果證人陳００遭竊之蒜頭價值僅有5百元，顯然湯協倉之警詢筆錄不實在等語，惟證人陳００到庭係證陳：伊失竊的蒜頭大約20公斤，當時大盤價濕的蒜頭行情大約1臺斤20元，因伊是大盤賣，所以大約損失5百元等語明確（見本院99年度易字第593號卷第128頁即100年7月
6日審判筆錄第21頁），其所指遭竊蒜頭之價格，實以大盤價來計算，而大盤價本即較一般零售市價低，且被告江豐福當可自行評估同案被告湯協倉所竊得之蒜頭數量、價格，決定交付予同案被告湯協倉之甲基安非他命重量，自不能以證人陳００所述蒜頭之大盤價格約500元，指摘證人即同案被告湯協倉不可能以所竊得之蒜頭約20公斤，向被告江豐福換取約1,000元之甲基安非他命1小包。
⒊至辯護人雖為被告江豐福辯稱：對於證人周００失竊龍柏的
事實不爭執，但是認為在時間點上很難認定是湯協倉去偷竊的，因為那一區裡面，據周００陳稱，隔壁區也有失竊，表示在那一區的田地，很顯然都有竊賊在注意，而且依周００講的清明節過後針柏樹移植存活的機率低，周００既然明白表示此次失竊的時間點，針柏樹移植還會存活，則失竊之時間點應係在清明節前，比照湯協倉與江豐福之通訊監察譯文，係在清明節之後提到樹的事，故周００失竊的針柏樹應該不遭湯協倉偷竊的；湯協倉平常之交通工具為機車，但1部機車依常情是無法將11株針柏樹載走等語，惟證人周００係證稱：清明節後到7月底這段期間太熱，移植不會活；（辯護人問：依你的說法，應該是在99年4月5日失竊針柏樹）伊忘記了；發現針柏樹被挖走時，是連同泥土一起挖走，現場有遺留塑膠袋，竊賊應該有拿塑膠袋去裝，因此才確定這些針柏樹竊賊這樣挖走會活；一棵針柏樹大約是雙手合起來的手心這麼大（以手比劃，經當庭測量約為17公分的寬度，高度差不多這個高（以手比劃，經當庭丈量約為42公分），連同針柏樹的根及泥土大約這麼高（以手比劃，經當庭丈量約為45公分），不是伊的針柏樹根很淺，伊種的針柏樹根很深，是竊賊挖成這樣，竊賊在晚上、半夜去偷，隨便挖一挖就走了，伊早上去看時才發現。若挖根挖得這麼淺，仍然可以活，因有連同泥土一起挖，不是用「耙的（臺語）」拉斷根才不會活，但竊賊是用圓鍬挖下去的，根齊斷後還會再從旁邊再長出來；11株針柏樹，如果疊一疊，用機車也可載走等語（見本院99年度易字第593號卷第124頁反面至第126頁即100年7月6日審判筆錄第14至17頁），可見證人周金泉意指通常清明節過後至7月間，因為天氣太熱，針柏樹移植將不易生存，並非在每年4月5日過後，就不可能移植針柏樹，況證人周００也強調係以竊賊挖取針柏樹之方式，判斷是否可以存活，且載運11株針柏樹，使用車輛、機車均有可能，自不足單憑本案同案被告湯協倉竊取之時間在4月5日清明節之後、同案被告湯協倉竊取之交通工具僅有機車等情，作為被告江豐福有利之認定，附此敘明。
⒋綜上，被告江豐福上開所辯，應係臨訟推卸之詞，應非可採
。被告江豐福上開販賣甲基安非他命予同案被告湯協倉2次之犯行，堪以認定。
二、綜上所述，被告2人上開所辯，均係卸責避就之詞，不足採信。本案事證明確，被告湯協倉、江豐福上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：按被告湯協倉為上開犯罪事實一、㈡之犯行後
，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，有關刑法第321條第1項第3款前、後之構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，以被告湯協倉行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告湯協倉行為時之舊法。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又所謂「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物即為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。查就犯罪事實一、㈡部分，被告湯協倉持用圓鍬作為工具遂行其竊盜犯行，而上開工具可用以挖取針柏樹之用，自屬質地堅硬之物，客觀上實足以對人之生命、身體安全產生威脅，應為兇器。次按故買贓物係指故意以有償行為取得贓物之所有，包括買賣、互易、清償債務等。行為人所交負價金或其提出之對待給付是否與贓物之價值相當，並不影響贓物罪之成立。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品。而「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年05月04日調科壹字第09362413980號函述明綦詳，且一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，而被告湯協倉曾因施用甲基安非他命案件經判決在案，故應認為其慣稱之「安非他命」，實際上係「甲基安非他命」，附此敘明。
㈢核被告湯協倉就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第320條第
1項之普通竊盜罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第32
1條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。被告江豐福就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實一、㈠㈡部分，被告江豐福分別以一行為，同時故買贓物及販賣第二級毒品，追加起訴書起訴被告江豐福為收受贓物罪，容有誤會，然收受贓物罪與故買贓物罪之基本社會事實同一，爰依法刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第349條第2項之故買贓物罪；又追加起訴書雖未起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，然本院因認被告江豐福販賣第二級毒品之行為，與追加起訴書所載被告江豐福贓物罪之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院復於審理中補充告知被告上開罪名，自得併予審理。
㈣被告湯協倉所犯上開2罪間（犯罪事實一、㈠㈡），犯意各
別、行為互異，應予分論併罰。被告江豐福就犯罪事實一、㈠㈡部分，各係一行為，同時觸犯刑法第349條第2項之故買贓物罪及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷；又其所犯上開2罪間（犯罪事實一、㈠㈡），犯意各別、行為互異，亦予以分論併罰。
㈤被告湯協倉有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。被告江豐福有如事實欄所記載之前科紀錄，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」部分，依法均不得加重）。
㈥爰審酌：
⒈被告湯協倉有竊盜、贓物、施用毒品等前科之素行，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，其正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，殊非可取，參以為上開2次竊盜、攜帶兇器之加重竊盜犯行，對被害人陳００、周００造成之損失及危害社會治安，未坦承犯行之犯後態度，尚非具有悔意；自陳目前在雲林縣莿桐鄉某塑膠工廠擔任作業員，家中有75歲之母親、1名智能障礙之妹妹、太太及兩名未成年子女，分別剛要升國中三年級、國中一年級之家庭狀況，國中畢業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。至於檢察官對被告湯協倉求處應執行有期徒刑1年2月，經本院審酌上開各情，認尚嫌過重；又按刑事判決關於有期徒刑或拘役得易科罰金之規定，刑法第41條分別定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，有司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照，是被告湯協倉第1次所犯之竊盜罪，雖得易科罰金，但因與其所犯不得易科之第2次加重竊盜罪合併處罰之結果，已不得易科罰金合併執行，均併予敘明。
⒉被告江豐福有事實欄所載前科之素行，其本身有施用毒品之
惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工作賺取正當酬勞，鋌而走險步上販毒一途，藉流毒他人牟取利益，參以被告江豐福未坦承犯行之犯後態度，其販賣第二級毒品共2次，販毒所得分別為蒜頭約20公斤、針柏樹11株；自陳目前從事修車業，家中有母親及3名未成年子女，分別為剛要升大學、五專三年級、剛要升高中一年級，已離婚之家庭狀況，高中畢業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。至檢察官對被告江豐福具體求處應執行有期徒刑15年，經本院審酌上開各情，認尚嫌過重，一併敘明。
四、沒收部分：㈠被告湯協倉部分：
就犯罪事實一、㈡部分，被告湯協倉所持用之圓鍬，雖係被告湯協倉供此部分犯罪所用之物，然查無證據足資證明證為被告湯協倉所有，且所在不明，又均非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。
㈡被告江豐福部分：
按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之，最高法院93年度臺上字第5336號判決參照。又按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決
主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。準此：
⒈被告江豐福就犯罪事實一、㈠㈡所載販賣甲基安非他命之犯
行，分別獲得蒜頭約20公斤、針柏樹11株，雖均為犯罪所得，然亦為贓物，自非屬被告江豐福所有之物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品罪分別追繳沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉供被告江豐福販賣毒品所用之物：
未扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號
SIM卡1張），被告江豐福已於另案涉犯販賣毒品案件（本院99年度訴字第465號）供陳：0000000000號行動電話，門號為伊所申辦，使用之行動電話是NOKIA廠牌，目前放在家裡等語，有該案件之刑事判決書在卷可憑（見99年度易字第
593號本院卷第64頁反面），應認為上開未扣案之行動電話（含SIM卡）為被告江豐福所有，供其與購毒者即同案被告湯協倉聯繫本案犯罪事實一、㈠㈡販賣毒品時使用，且不能證明上開行動電話及內含之SIM卡業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第320條第1項、第321條第1項第
3款（修正前）、第349條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顏錦清中華民國100年7月27日附錄法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（100年1月10日修正前）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────┬──────┬──────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│基地臺位置│譯文出處│││││（受監聽人江││││││豐福）││├──┼──────┼──────────────────┼──────┼──────┤│⒈│99年3月20日│Ａ：0988-******（江豐福）【受話】│南投縣竹山鎮│偵卷㈠第34、│││凌晨零時56分│Ｂ：0955-******（湯協倉）【發話】│０００段0126│35頁│││1秒├──────────────────┤-0751地號│││││A：喂││││││B：喂，你喜歡的那一棵我已經處理起來││││││了，我現在要去拔一些 蒜仔 給你。││││││A：多一點沒有關係。││││││B：好、好我來去拔蒜仔。││││││A：昨晚那一個田嗎││││││B：嗯啦。││││││A：昨晚那一個田嗎││││││B：蒜仔留，我找另一個田更漂亮││││││A：你要看好的，你不要拔到菁的葉子要││││││乾了的喔。││││││B：我知、我知││││││A：儘量比較大棵的││││││B：晚上要直接拿到你那裡，我不能在放││││││家裡喔││││││A：好啦、好啦、我知道，你好你再打電││││││話給我我現在人在筒頭。││││││B：好沒有關係。││││││A：拔多一點喔││││││B：好、好、好│││├──┼──────┼──────────────────┼──────┤││⒉│99年3月20日│Ａ：0988-******（江豐福）【受話】│雲林縣莿桐鄉││││凌晨2時8分│Ｂ：0955-******（湯協倉）【發話】│０００段2161││││35秒├──────────────────┤地號│││││A：喂││││││B：喂你回來了嗎││││││A：有在工廠了呀││││││B：好我送過去││││││A：喂，你蒜頭有拔了嗎││││││B：有、有拔了││││││A：拔多一點嗯ㄟ││││││B：喔全，你等一下自己看我整個身體濕││││││答答的。││││││A：好啦，我這裡很辣下午又有兩個人在││││││這邊失身了││││││B：剛剛││││││A：下午傍晚又兩個人在這邊失身了││││││B：這樣││││││A：要出去的時候又被樹仔所攔下來幹你││││││娘││││││B：又搜到東西嗎││││││A：嗯呀││││││B：幹你娘雞歪││││││A：去到派出所，派出說你就說來這邊跟││││││他拿藥就好了││││││B：幹你娘雞歪││││││A：樹仔子所的呀，那個人說我就沒有跟││││││他拿，你要說我跟他拿這樣呀││││││B：你也在那邊││││││A：有在那邊嗯ㄟ││││││B：你也在那邊嗎││││││A：我在工廠要不然要在那裡││││││B：好啦我會便看││││││A：你要隨過來了嗯││││││B：我現在就再路上了││││││A：好我門隨開開的││││││B：好、好││││││A：你來就直接開進去就好了，你要看前││││││後都沒有車才轉進來││││││B：好、好│││└──┴──────┴──────────────────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────────────┬──────┬──────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│基地臺位置│譯文出處│││││（受監聽人江││││││豐福）││├──┼──────┼──────────────────┼──────┼──────┤│⒈│99年4月10日│Ａ：0988-******（江豐福）【受話】│雲林縣古坑鄉│偵卷㈠第39頁│││凌晨零時30分│Ｂ：0955-******（湯協倉）【發話】│００路25號4F││││7秒├──────────────────┤│││││A：喂││││││B：喂，你還沒有睡嗎，我拿你要的││││││樹仔││││││A：好呀你現在要過去嗎││││││B：我現在已經拔好十幾││││││A：呀││││││B：我已經拔好一點了││││││A：好呀、好、要有掛那個來││││││B：你看呀，我挖很大抹││││││A：好呀好、你現在要過，還是這樣、好││││││好│││├──┼──────┼──────────────────┼──────┼──────┤│⒉│99年4月10日│Ａ：0988-******（江豐福）【受話】│雲林縣斗六市│本院100年度│││凌晨零時46分│Ｂ：0955-******（湯協倉）【發話】│００路０段59│易字第108號│││10秒├──────────────────┤9之4號14F│卷第54頁（引││││A：喂│頂樓│自雲檢99年度││││B：你們怎（誤載為這）麼沒有開？││他字第263號││││A：我不在家，我又沒有跟你說我在家，││卷第109頁）││││我現在要回去了，萬年 庄仔 再（誤載││││││為在）過來伊點這邊了││││││B：萬年庄仔喔││││││A：我十幾分就到了啦││││││B：好，我來公園那裡等你││││││A：好啦│││├──┼──────┼──────────────────┼──────┤││⒊│99年4月10日│Ａ：0988-******（江豐福）【受話】│雲林縣莿桐鄉││││凌晨1時14分│Ｂ：0955-******（湯協倉）【發話】│０００段2161││││11秒├──────────────────┤地號│││││A：喂││││││B：你回來了沒有││││││A：好啦進來││││││B：好、好│││└──┴──────┴──────────────────┴──────┴──────┘