臺灣臺中地方法院民事判決 106年度中簡字第3824號
原 告 豐暉鋼鐵股份有限公司
法定代理人 林崑鐔
訴訟代理人 蘇顯騰 律師
被 告 社團法人臺灣建築發展學會
法定代理人 陳慶利
訴訟代理人 陳佳伶 律師
上列當事人間返還鑑定費事件，本院於民國107年3月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其
訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承
受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。
本件被告於訴訟進行中，其法定代理人已由 徐文志 變更為陳
慶利，有內政部函在卷可按（見本院卷第180頁），並經本
院依職權調取本院107年訴法登他字第13號卷核閱無訛，則
被告新任法定代理人陳慶利於民國107年3月1日具狀聲明
承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、次按訴狀送達者，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異
議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴
訟法第255條第1項第2款及同條第2項分別定有明文。所
謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要
爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同
一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行
在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之
審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免
重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度
台抗字第2號裁定參照）。經查：
㈠本件原告起訴主張臺灣高等法院103年度建上字第47號給付
工程款事件（下稱前案），因臺灣高等法院囑託被告為鑑定
，而鑑定費用又係由原告所預納，故兩造間應有委任或承攬
或委任、承攬混合之契約關係存在，然因被告之鑑定存有瑕
疵，且被告有遲延給付、給付不完全等債務不履行情事，故
原告自得解除契約，並先位依民法第259條、第260條規定
，請求被告返還原告已付鑑定費用新臺幣（下同）30萬元，
及備位依遲延給付及給付不完全之債務不履行損害賠償請求
權，請求被告賠償原告30萬元之損害，而先位聲明：「被告
應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息百分之5計算之利息」，及備位聲明：「被告應給
付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息百分之5計算之利息」。
㈡嗣於訴狀繕本送達被告後，原告於本院107年3月16日言詞
辯論期日，當庭以言詞主張其先位之訴除前揭原告主張解除
與被告間之契約關係，而依民法第259條、第260條規定請
求被告返還30萬元鑑定費用外，另追加主張依民法第179條
規定請求被告返還30萬元之鑑定費用；復備位追加變更主張
為臺灣高等法院囑託被告為鑑定，應與被告間有委任或委託
鑑定之行政契約存在，而被告之鑑定存有瑕疵或為無效鑑定
而不能使用時，依照公法上之行政契約，臺灣高等法院應向
鑑定人主張不完全給付之瑕疵給付，請求減少或不付鑑定費
用，甚至解除公法上之委託鑑定契約，然臺灣高等法院怠於
行使公法上權利，而原告支付鑑定費用並未享受到應有之品
質，當然可以聲請法院退還，或命鑑定機構返還或減少，故
原告自得備位主張依行政程序法第149條、民法第242條、
第259條、260條、179條規定，代位臺灣高等法院請求被
告返還30萬元，並得再備位主張瑕疵及給付遲延之債務不履
行損害賠償，依行政程序法第149條、民法第242條之規定
，代位臺灣高等法院請求被告賠償30萬元之損害等語，且變
更聲明均為：「被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本
院卷第189頁正、反面）。原告上開所為，核屬訴之追加及
變更，惟其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，且
被告亦無異議而為言詞辯論（見本院卷第190頁）故依前開
規定，原告上開訴之追加及變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與訴外人 亘强 有限公司（下稱亘强公司）間請求給付工
程款等事件，繫屬於臺灣高等法院民事庭審理時（案號：10
3年度建上字第47號），因雙方就工程完工程度及請款金額
發生爭議，而聲請送由專業機構鑑定，經臺灣高等法院以10
3年9月18日 院欽 民天 103建上47字第1030017179號函囑託
被告為鑑定，鑑定事項如附件所示。被告則再將該鑑定案件
指定其所屬會員即訴外人 林平 昇建築師為鑑定，並通知原告
繳納鑑定費用計30萬元，而原告亦已依被告之通知繳納該鑑
定費完畢。詎被告於104年6月24日以臺建發學鑑（000000
）字第00000000-0號函檢附鑑定報告到院，然該鑑定報告書
就部分待鑑定事項漏未予鑑定，經臺灣高等法院以104年7
月27日院欽字民天103建上47字第1040015149號函函請被告
補充鑑定，被告遲至106年1月19日始以臺建發學鑑（0000
00）字第00000000-0號函回覆補充鑑定內容，惟鑑定內容仍
有部分缺失。嗣經臺灣高等法院通知鑑定人 林平昇 於106年
5月10日到庭作證，而依其作證內容足以證明上開鑑定內容
並無依據，無法作為法院裁判之依據，故被告上揭鑑定，顯
有重大瑕疵。而原告雖於106年5月23日函請被告補救上揭
鑑定缺失，然被告仍未有任何回覆，其後經臺灣高等法院前
案承辦法官委請具有結構技師資格及建築專業背景之調解委
員協助鑑價及調解後，雙方於106年10月30日調解成立。則
被告遲延回覆，於原告已無實益，原告自得拒絕被告之給付
，並請求損害賠償。
㈡原告於前案聲請臺灣高等法院將上揭鑑定事項送請鑑定，並
囑託被告為鑑定，且鑑定所需費用為原告所繳納，故兩造間
應成立委託鑑定契約，不論該契約性質為承攬或委任，抑或
承攬與委任之混合契約，被告依約均有善盡善良管理人注意
義務，及精確地完成鑑定事項之義務。又被告指派林平昇建
築師進行鑑定工作，林平昇建築師為被告之履行輔助人，且
林平昇建築師所製作之鑑定報告書及補充鑑定報告書，亦係
以被告名義出具製作交付法院，故該鑑定報告書及補充鑑定
報告書之製作過程或製作內容有瑕疵，應視為被告債務給付
有遲延，且給付內容有瑕疵。原告爰以本件起訴狀之送達依
法對被告為解除委託鑑定契約之意思表示，並先位主張依民
法第259條、260條、179條規定，請求被告返還原告30萬
元。
㈢縱認原告先位主張無理由，然民事訴訟法院為調查證據之需
要，可以選任鑑定人或囑託機關團體為鑑定，受託之鑑定人
或鑑定機關有鑑定義務，此屬公法上之義務，該委託或委任
鑑定契約應該屬於行政程序法上之行政契約，關於行政契約
，依照行政程序法規定可以準用民法規定，本件原告在前案
訴訟聲請臺灣高等法院囑託被告機構實施鑑定，依照訴訟費
用法第77之23條之規定，係授權司法院證人、鑑定人差旅報
酬，法院命當事人直接逕向鑑定人或鑑定機構繳納，這部分
鑑定費用是屬於訴訟費用的一部分，但不屬於裁判費。又該
委任契約因費用係當事人繳納，並非法院代收代付或支出，
所以縱知道是瑕疵或無效鑑定而不能使用時，依照公法上的
行政契約，臺灣高等法院必須要向鑑定人主張不完全給付的
瑕疵給付，應減少或不付鑑定費用，甚至可以解除公法上的
委託鑑定契約，法院此部分沒有做的話就是怠於行使公法上
權利，當事人支付之鑑定費用沒有享受到應有的品質，當然
可以聲請法院退還，或命鑑定機構返還或減少，原告有此請
求權，自得依照第242條之規定，以臺灣高等法院怠於行使
催告，主張代位行使。故原告爰備位主張依行政程序法第14
9條、民法第242條、第259條、260條、179條規定，代
位臺灣高等法院請求被告返還30萬元。並再備位主張瑕疵及
給付遲延之債務不履行損害賠償，依行政程序法第149條、
民法第242條之規定，代位臺灣高等法院請求被告賠償30萬
元之損害。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供
擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠臺灣高等法院以103年9月18日院欽民天10
3建上47字第1030017179號函囑託被告為鑑定，依民事訴訟
法第340條第1項、第326條規定，並參照臺灣高雄地方法
院98年度雄簡字第871號判決意旨，可知被告之所以參與鑑
定，係直接承臺灣高等法院上開函文之命，而非臺灣高等法
院命原告自行選任被告，佐以依民事訴訟法第326條第3項
規定，可知原告並無逕自撤換鑑定人之權，益徵鑑定人係受
臺灣高等法院之命而為鑑定，而非基於與原告之委任契約關
係。至前案鑑定費用固為原告所繳納，惟此鑑定費用係臺灣
高等法院命原告預納，而法院囑託被告鑑定時，命原告所繳
納之鑑定費，係屬訴訟費用之支出，並非原告支付予被告之
委任費用，否則即將因繳納費用當事人之不同而異其委任人
。原告僅依臺灣高等法院指示先行繳付鑑定所需費用予被告
，委任關係仍應存在臺灣高等法院與被告間，原告主張委任
關係存在兩造之間，尚非可採。故原告與被告間確無委任或
承攬契約存在，原告對被告主張解除委任或承攬契約，請求
返還鑑定費用，及主張給付遲延或不完全給付之法律關係，
請求被告賠償損害，均屬無據。㈡再臺灣高等法院既未將被
告撤換，未解除該鑑價契約，且被告亦已完成鑑定報告，被
告受領鑑價費用難認無法律上之理由，況鑑定既為一種調查
證據之方法，故鑑定報告所提出之鑑定意見是否合理，法院
仍應依是否符合真實為斷，並須就不明瞭之處逐一澄清以為
取捨之依據，原告之主張均無理由。㈢國家設立法院與當事
人間並無發生民事委任關係，當事人繳交裁判費及訴訟費用
係為防止當事人濫訴及不當抗辯，並可減少國庫開支，並非
當事人與法院間存有委任關係，或係委任關係之對價，故原
告並非臺灣高等法院之債權人，原告主張依民法第242條規
定代位臺灣高等法院行使權利，應予駁回等語。並聲明：⒈
原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣
告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張原告與訴外人亘强間請求給付工程款等事件，繫屬
於臺灣高等法院民事庭審理時（案號：103年度建上字第47
號），因雙方就工程完工程度及請款金額發生爭議，而聲請
送由專業機構鑑定，經臺灣高等法院以103年9月18日院欽
民天103建上47字第1030017179號函囑託被告為鑑定，鑑定
事項如附件所示。被告則再將該鑑定案件指定其所屬會員即
訴外人林平昇建築師為鑑定，並通知原告繳納鑑定費用計30
萬元，而原告亦已依被告之通知繳納該鑑定費完畢。被告於
104年6月24日以臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號
函檢附鑑定報告到院，經臺灣高等法院以104年7月27日院
欽字民天103建上47字第1040015149號函函請被告補充鑑定
，被告於106年1月19日以臺建發學鑑（000000）字第0000
0000-0號函回覆補充鑑定內容，及原告與亘强公司前案訴訟
於106年10月30日調解成立等情，業據其提出民事起訴狀、
臺灣新北地方法院102年度建字第98號民事判決、民事第二
審上訴理由㈠狀、臺灣高等法院103年9月18日院欽民天10
3建上47字第1030017179號函、收款憑單、臺灣高等法院10
4年1月14日院欽民天103建上47字第1040000832號函、收
款憑單、被告104年6月24日臺建發學鑑（000000）字第00
000000-0號函及鑑定報告出、被告106年1月19日臺建發學
鑑（000000）字第00000000-0號函、調解筆錄等件為證（見
本院卷第22至126頁、第149至150頁），並為被告所不爭
執，是原告此部分主張，自堪信為真實。
㈡原告先位主張原告於前案聲請臺灣高等法院將上揭鑑定事項
送請鑑定，並囑託被告為鑑定，且鑑定所需費用為原告所繳
納，故兩造間應成立委託鑑定契約，不論該契約性質為承攬
或委任，抑或承攬與委任之混合契約，因被告出具之鑑定報
告書及補充鑑定報告書之製作過程或製作內容有瑕疵，應視
為被告債務給付有遲延，且給付內容有瑕疵。原告自得以本
件起訴狀之送達依法對被告為解除委託鑑定契約之意思表示
，並依民法第259條、260條、179條規定，請求被告返還
原告30萬元云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事
實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所
舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主
張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發
生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之
事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之
責任，此為舉證分擔之原則。本件被告係經臺灣高等法院囑
託就原告與亘强公司間給付工程款事件鑑定如附件所示之鑑
定事項乙節，已如前述，而原告主張兩造間存有該囑託鑑定
有委任、承攬或委任與承攬之混合契約關係存在，惟為被告
所否認，故本件應審究者即為法院囑託機關鑑定，其委任關
係係存在何者之間。
⒉查法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團
體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所
指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334條及第33
9條外，於前項情形準用之。民事訴訟法第340條定有明文
。而參酌囑託鑑定所準用民事訴訟法第326條、第328條之
規定，法院可不受當事人合意選任鑑定人之拘束，並得撤換
已選定之鑑定人，及鑑定人有為鑑定之義務等規定而觀，法
院對所囑託鑑定之機關有自主決定權，且經選定之鑑定人亦
有鑑定之義務，若如原告所指法院僅係代為囑託鑑定，契約
關係應存在於繳納鑑定費用之原告與被告間，則法院自無得
反於本人之意思而任意撤換鑑定機關之理，且鑑定人亦得自
行決定是否接受委託而無鑑定之義務。況所謂之囑託，乃指
叮嚀、託付之意，而法院囑託機關或團體陳述鑑定意見或審
查鑑定人之意見，以其意見書做為證據之用，機關之鑑定人
依法亦無須具結，此係基於機關團體之公正性而來，若機關
之囑託鑑定係因繳費當事人之私人委任行為，則其所出具之
鑑定意見，僅能視為當事人私人出具之私文書，而無可能在
法律上直接賦予該文書證據力。再者，民事訴訟程序之主要
目的在保護當事人私權，其與國家之公益關係不大，國家設
立法院，為當事人私人進行審判工作所發生之一切必要費用
，自當由當事人負擔，一可防止當事人為濫訴及不當之抗辯
，二可減少國庫開支，然法院並不因為當事人繳納訴訟費用
而與之發生民法上之委任關係，而裁判費以外，其他因訴訟
程序之進行所支出之費用，如：鑑定費、送達費、登報費、
證人旅費等，於當事人不為繳納時，法院得依民事訴訟法第
94條之1之規定，不為該行為或命其他當事人繳納，此類費
用係屬預納性質，於判決確定後，此類費用得與裁判費合併
計算列為訴訟費用，依判決主文諭知內容歸當事人負擔。準
此，法院囑託機關鑑定時，命當事人所繳納之鑑定費，係屬
訴訟費用之支出，並非當事人支付予受囑託機關之委任費用
，否則將因繳費當事人之不同而異其委任人，當事人僅係依
法院之指示先行繳付鑑定所需費用給鑑定機關而已，委任關
係仍應存在囑託法院及受託機關之間，原告主張該囑託鑑定
之委任、承攬或委任與承攬混合契約之關係存在兩造之間，
尚非可採。則原告既無法舉證證明其與被告間有何囑託鑑定
之契約關係存在，原告據以主張解除契約，並依民法第259
條、第260條規定，請求被告返還鑑定費用30萬元，自屬無
據。
⒊另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法
第179條固定有明文。惟本件原告係依法先行預繳應行繳納
之訴訟費用，被告則係依其與臺灣高等法院之囑託鑑定關係
取得鑑定報酬，是被告並非無法律上原因而受有利益，故原
告主張被告應依不當得利之規定返還鑑定費用30萬元云云，
亦屬無據。
⒋從而，原告先位主張依民法第259條、第260條及第179條
規定，請求被告返還30萬元之鑑定費用，洵屬無據，不應准
許。
㈢原告備位主張該囑託鑑定契約關係應存在於臺灣高等法院與
被告間，因被告之鑑定存有瑕疵，且給付遲延，其自得依民
行政程序法第149條、民法第242條、第259條、260條、
179條規定，代位臺灣高等法院請求被告返還30萬元云云，
然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。而按行政契約本法未
規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條定有明
文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文，
惟行使代位權須代位人與被代位人間有債權債務關係之存在
，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274
號判例參照）。本件原告雖主張被告之鑑定存有瑕疵或為無
效鑑定而不能使用時，依照公法上之行政契約，臺灣高等法
院應向鑑定人主張不完全給付之瑕疵給付，請求減少或不付
鑑定費用，甚至解除公法上之委託鑑定契約，然臺灣高等法
院怠於行使公法上權利，而原告支付鑑定費用並未享受到應
有之品質，當然可以聲請法院退還，或命鑑定機構返還或減
少，原告有此請求權，故得代位臺灣高等法院請求返還鑑定
費用云云。惟被告既否認原告為臺灣高等法院之債權人，且
原告亦未能舉證證明其對於臺灣高等法院有何債權存在，是
以自無從僅依原告空言主張其支付鑑定費用但未享受到應有
之品質，當然得聲請法院退還或命鑑定機構返還或減少鑑定
費用，而對臺灣高等法院享有請求權云云，即謂原告對臺灣
高等法院確有債權存在。則原告對臺灣高等法院既無任何債
權關係存在，自無保全債權之可言，揆諸前揭說明，原告提
起本件代位訴訟，主張依民行政程序法第149條、民法第
242條、第259條、260條、179條規定，代位臺灣高等法
院請求被告返還30萬元，顯與代位訴訟之要件不符，應予駁
回。
㈣原告再備位主張該囑託鑑定契約關係應存在於臺灣高等法院
與被告間，因被告之鑑定存有瑕疵，其自得依行政程序法第
149條、民法第242條之規定，代位臺灣高等法院請求被告
賠償債務不履行之損害賠償30萬元云云，然亦為被告所否認
。又承前所述，本件既無證據足證原告對臺灣高等法院間有
何債權關係存在，則原告提起本件代為訴訟，主張依民行政
程序法第149條、民法第242條及債務不履行損害賠償之規
定，代位臺灣高等法院請求被告賠償30萬元之損害，亦與代
位訴訟之要件不符，應予駁回。
四、綜上所述，兩造間就系爭囑託鑑定並無契約關係存在，則原
告先位主張解除兩造間之囑託鑑定契約，而依民法第259條
、第260條、第179條規定，請求被告給付30萬元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息，為無理由，應予駁回。又原告對臺灣高等法院既無債權
關係存在，則原告先備位主張依民行政程序法第149條、民
法第242條、第259條、260條、179條規定，代位臺灣高
等法院，請求被告給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及再備位主
張依行政程序法第149條、民法第242條及債務不履行損害
賠償之規定，代位臺灣高等法院，請求被告給付原告30萬元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，亦均無理由，應予駁回。又原告先位及備位之
訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均對
本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年4月18日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官劉惠娟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月18日
書記官林雅慧