裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3003號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3003號上訴人即被告甲○○
（現於台灣花蓮看守所羈押中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第349號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第831號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重拾玖點玖壹公克）、第二級毒品安非他命肆包（毛重肆點肆公克，包裝袋除外）均沒收銷燬之，海洛因包裝袋陸個（重貳點陸陸公克）及安非他命包裝袋肆個暨吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○曾因吸用麻藥及販賣麻藥案件，經本院分別判處有期徒刑10月及5年6月，應執行有期徒刑6年確定，甫於民國92年7月8日縮短刑期執行完畢。前又因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治後交付保護管束，於90年8月21日保護管束期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年9月11日，以90年度戒毒偵字第84號為不起訴處分確定後，復因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年6月30日，以94年度訴字第411號判處有期徒刑8月，本院於94年9月29日，以94年上訴字第2473號駁回上訴，再經最高法院於94年12月1日，以94年度台上字第6782號駁回上訴確定（現正執行該刑）。嗣甲○○於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內，復基於概括犯意，自94年11月初起至95年4月10日凌晨止，連續在基隆市○○街○號2樓、基隆市○○路○○○巷○○弄○號6樓等處，以將海洛因及安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，海洛因約1天用2、3次，安非他命大約3、4天用1次，為警於95年4月10日，在基隆市○○路○○○巷○○弄○號6樓處查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（淨重19.91公克，空包裝重2．66公克）、第二級毒品安非他命4包（毛重4.4公克）及其所有供施用毒品之器具吸食器1組暨與本案無涉之注射針筒1支及電子磅秤1台等物。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局淡水海巡隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實坦承不諱，被告為警查獲所採尿液呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告在卷可稽，又扣案毒品確係第一級毒品海洛因及及第二級毒品安非他命無訛。扣案之第一級毒品海洛因6包（淨重19.91公克，空包裝總重2．66公克）、第二級毒品安非他命4包（毛重
4.4公克）亦有法務部調查局95年5月26日調科壹日第000000000號鑑驗通知書一紙（原審卷第36頁）及海岸巡防署初步鑑驗報告附卷可佐，並有施用毒品之器具吸食器1組扣案可資佐證。甲○○於上開強制戒治執行完畢（90年8月21日）後，有本院被告前案紀錄表可考，5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，自應依法起訴並論罪科刑。
二、按有關甲基安非他命和海洛因可否同時放置於玻璃球內燒烤後，由施用人予以同時併行吸食施用？同時施用是否會引起排斥乙節？依據行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函覆稱：一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：1、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，2、原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，3、有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，4、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第1及第2情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能等語，有該醫院
93年5月11日北總內字第0000000000函可查。復經原審於準備程序當庭勘驗被告之手臂並無針孔等情，有95年5月10日之筆錄可憑，難認該針筒係供被告施打海洛因所用。則被告所稱海洛因與安非他命摻在一起，用吸食器一起施用等情，亦堪採信。本件事證明確，被告係於毒品危害防制條例93年
1月9日公布修正施行後，經觀察勒戒完畢釋放，而於5年內再犯施用毒品罪者，足堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因與安非他命係為供施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收。被告先後多次施用第1、2級毒品之行為，各時間緊接，且各犯罪構成要件相同，各顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，並各依修正前刑法第56條之規定加重其刑（詳後述）。
被告所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，屬裁判上一罪之想像競合，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告曾犯吸用麻藥及販賣麻醉藥品案件，經本院分別判處有期徒刑10月及5年6月，應執行有期徒刑6年確定，甫於民國92年7月8日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另有關被告累犯之適用，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①刑法第56條有關連續犯之規定，業經修正刪除，並於95年7月1日開始施行，原判決未及比較適用，又毒品包裝袋應另外沒收，原判決未予說明，似連同毒品一併諭知沒收銷燬，尚有未洽。②再本院斟酌被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間，自94年11月初至95年4月10日，前後未達半年，時間尚非太長，且施用毒品所危害乃自身之健康，再被告並未利用施用毒品後，精神狀態不佳時，恃以犯案，復未危及他人之生命、財產之安全，又檢察官於原審求刑亦僅求處有期徒刑2年，原審量處被告有期徒刑3年，顯有量刑過重之虞。從而被告以原審量處其有期徒刑3年有過重之情提起上訴，即屬有理，其上訴為有理由；原判決既有上開可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告為高中畢業，知識程度中等，素行不佳，驗尿所顯示之毒品代謝濃度甚高，施用毒品之方式乃為多重藥物同時濫用，對其之健康危害更甚於分開施用，其經觀勒、戒治仍未悔改，顯見其對毒品已具相當之依賴性，其施用毒品之頻率、犯罪手段，其持有之海洛因數量多，被告自承本案扣得之毒品高達十萬元，由此可見被告之毒癮至深等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因6包（淨重19.91公克）、第二級毒品安非他命4包（毛重4.4公克），除該安非他命之包裝袋外，其餘二項毒品係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；再海洛因之空包裝袋（2．66公克）6個及安非他命之包裝袋4個係為防止二項毒品逸漏或潮濕包裹用以利施用、吸食器一組，均據被告自承係其所有，且供其施用海洛因、安非他命毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至注射針筒1支及電子磅秤1台，業據被告否認係供其施用毒品所用之物，且原審於準備程序當庭勘驗被告之手臂並無針孔等情，有如上述，即難認該針筒、電子秤係供被告施用海洛因、安非他命所用之工具，爰不另為諭知沒收。
六、公訴意旨另認：被告自94年9月29日上開本院94年度上訴字第2473號判決宣示後至同年10月底仍有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，此部分並無證據足資證明，即難成立犯罪。然公訴人認此部分與上述論罪部分有修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪之關係，即毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年3月30日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國96年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。