臺灣高等法院96年度上訴字第627號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第627號刑事判決

裁判日期：民國96年03月30日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第627號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第七○五號，中華民國九十五年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第三○六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○係基隆市八斗子漁港籍「吉滿十二號」漁船（統一編號：
ＣＴ0000000號）所有人暨船長，於民國九十五年七月一日，以電話與姓名、年籍不詳，綽號「大頭」之成年男子聯繫，而與「大頭」及身分不詳之大陸地區人蛇集團成員基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，約定由「大頭」與人蛇集團成員議妥時間及地點並告知甲○○後，再由甲○○駕船至指定地點接駁大陸地區人民抵達基隆市八斗子漁港，約定甲○○每接駁一名大陸地區人民即可獲取新台幣（下同）一萬五千元之代價，嗣由真實身分不詳之人於九十五年七月二日晚間，以不知名大陸籍漁船載運大陸地區人民 郭元標 、 陳花瑩 、 易又華 、 秦叶平 及 周理芳 自大陸地區福建省不知名碼頭出發，而甲○○於同年七月二日某時接獲「大頭」之電話後，即於當日下午六時許，駕駛上開漁船載同其僱用不知情之大陸漁工 劉喬華 、 凌枝 、 俞兆云 ，自基隆市八斗子漁港報關出海，並於翌日（即三日）上午九時許駛至預定接駁仍屬我國領海範圍之東經一百二十一度四十分、北緯二十五度三十八分附近海域，甲○○發現接駁之不知名大陸籍漁船後，要求劉喬華、凌枝、俞兆云等三人上前協助，並允諾給付劉喬華等三人以每一大陸地區人民一千元計算之報酬，劉喬華、凌枝、俞兆云三人明知上開大陸籍漁船搭載之大陸地區人民，係未經主管機關許可，而擅自入境，屬於國家安全法第六條第一項所定，違反同法第三條第一項規定之犯人，竟基於犯意之聯絡，由劉喬華至船頭固定繩索，並與凌枝、俞兆云共同協助郭元標、陳花瑩、易又華、秦叶平及周理芳等五名違反國家安全法之大陸地區人民登上「吉滿十二號」漁船，甲○○隨即返航，並於進港前，與劉喬華、凌枝、俞兆云帶領並指示郭元標、陳花瑩、易又華、秦叶平及周理芳等人，進入設置於上開漁船後方廚房下方之密艙藏匿，提醒若燈光熄滅即表示開始檢查，切勿出聲等語，以資逃避查緝。嗣甲○○於九十五年七月三日下午四時二十分許，駕駛上開漁船進入基隆市八斗子漁港報關之際，經前已接獲線報之行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊會同岸巡第一總隊八斗子安檢所、岸巡第二總隊、岸巡一三、二
一、二二、二三大隊、花蓮機動查緝隊、海洋總局第一海巡隊、第十二海巡隊、北部地區機動海巡隊、基隆市警察局第二、四分局共同派員陪同甲○○實施安檢，當場在上開密艙內查獲郭元標等五人後，始悉上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告及公設辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據五除警訊筆錄及證據四外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二：證人劉喬華、凌枝、俞兆云、郭元標、陳花瑩、易又華、秦叶平、周理芳於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及公設辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據四被告及公設辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：證人劉喬華、凌枝、俞兆云、郭元標、陳花瑩、
易又華、秦叶平、周理芳等證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：機漁船（含船員）進出港檢查表。
證據四：現場照片十九紙。
證據五：海岸巡防總局北部地區巡防局九十五年七月十三日基隆機字第○九五○○○九八一五號函。
貳、認定之理由：
一、上開事實，業據被告等人於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，此外復有證據二至證據五在卷足資佐證，互核無訛，堪信該自白與事實相符。
二、本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年七月三日，故勿庸為新舊法比較。
貳、論罪：
一、按意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項定有明文，該罪係以意圖營利為要件，所謂意圖營利，係指行為人有自使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪行為，獲得利益之主觀意圖而言，僅須行為人有此主觀意圖，並進而實施使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪行為，即足以當之，並不以行為人確實從中獲取利益為必要，因此，若自相關卷證資料，足以認定行為人確有自該犯罪行為獲取利益之主觀意圖，即該當該罪所定意圖營利之要件。
本件被告甲○○自承其與「大頭」約定，每接駁一名大陸地區人民可獲一萬五千元之代價等情，已如前所述，堪認被告甲○○顯有自上開犯行獲得利益之主觀意圖，揆諸首揭所述，即已該當意圖營利之要件，至於被告甲○○實際上有無獲取上開利得則非所問。
二、次按共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，應對於全部發生之結果，共同負責（最高法院二十八年台上字第三一一○號判例可資參照）。本件被告甲○○駕船接駁前揭大陸地區人民之東經一百二十一度四十分、北緯二十五度三十八分附近海域，雖屬臺灣地區之領海範圍，此有海岸巡防總局北部地區巡防局九十五年七月十三日基隆機字第○九五○○○九八一五號函在卷供參（參見前開偵查卷宗第一四九頁至第一五一頁），然因被告甲○○與不詳姓名成年男子「大頭」及人蛇集團成員間，具有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，且先推由不詳之大陸籍船隻自大陸地區運送上開五名大陸地區人民至前揭指定海域，復由被告甲○○駕船接續載運至基隆市八斗子漁港，足認被告甲○○與「大頭」及人蛇集團成員間，有行為之分擔，參酌首揭所述，被告甲○○仍應對「大頭」及人蛇集團成員之行為負責，故被告甲○○雖僅負責在臺灣地區領海範圍內接駁前開大陸地區人民，仍應就其餘共犯所為自大陸地區載運大陸地區人民進入臺灣地區之行為共同負責。
三、核被告甲○○意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，所為係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，應依同條例第七十二條第二項、第一項之罪論處。
四、共同正犯：被告甲○○與不詳姓名綽號「大頭」及大陸地區人蛇集團成員間，有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款、第七十九條第二項、第一項；刑法第十一條前段、第二十八條，並審酌被告因貪圖利得，不思以漁船從事正當捕魚工作獲取所需，竟用以使大陸地區人民非法進入臺灣地區，嚴重危害臺灣地區之國土安全及社會安寧秩序，惟於該船報關之際即遭查獲，非法進入臺灣地區之大陸地區人民均經逮捕，未實際危害臺灣地區之社會秩序，且被告前無犯罪紀錄，又其於警詢、偵查及原審審理時，均坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處法定本刑最低刑度有期徒刑三年，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
貳、上訴人即被告以：伊之所以從事犯行係因「大頭」找伊，原先伊不肯，嗣因害怕「大頭」找麻煩始偷運大陸客來台；又伊係家中唯一經濟來源，懇請本院從輕量刑等語為理由提起上訴。
惟按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見 吳巡龍 著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學教室第四十一期）。
查本件不詳姓名綽號「大頭」之人，究係何人，被告並無法明確指出，經本院於準備程序訊問有無其他證人曾聽聞「大頭」出言恐嚇，被告亦稱：沒有人聽到，我太太也不曉得等語（參見本院卷第二十一頁反面），本院即無從依職權為此部分證據之調查。
再者，被告所違反之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項，其法定本刑為，應處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，原審就被告已量處最低刑度，本院自無從再予減輕。
末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例）。本件經本院再三審酌被告所犯一切情狀，尚無符合上開所謂「在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重」之情形，且使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，對於臺灣地區社會秩序之安定影響重大，因認被告亦無從依本條酌量減輕其刑，併此敘明。
從而，上訴人執此提起上訴尚均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國96年3月30日附錄論罪法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款─下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項─違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項─意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。