裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第一二八號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人王坤成右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七七七號），本院判決如左︰
主文戊○○違反於山坡地興建道路，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生公共危險，處有期徒刑壹年。
附圖所示基隆市○○區○○段第二○六、二○七、九九六、九九七、七七五、七七一、七七一之一、七五七地號等八筆土地所示位置之工作物（面積共計貳仟肆佰玖拾貳點一一平方公尺）均沒收。
事實
一、戊○○係「昇府建設股份有限公司」（下稱昇府公司，已於民國八十八年十二月一日經核准解散登記）董事，亦係該公司興建基隆市○○區○○○街「壯觀臺北」社區之現場實際負責人，明知附圖所示各該地號共四十四筆土地均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，而坐落基隆市○○區○○段第二○六地號為交通部公路局、同地段第二○七地號土地為交通○○○區○道○○○路局、同地段第七五
七、七七一、七七一之一、七七五、九九六、九九七地號等六筆土地為財政部國有財產局所管理之國有土地（下稱系爭國有土地），並未徵得各該國有土地管理機關之同意使用（使用面積共計二四九二點一一平方公尺）；另坐落上開地段第九二四之一、九二四之三、九四三、一○○○、九八○、一○○一、九九九、九
九八、九八八、九八六、九八五、九九○、九八九、七七八、七七六、七六九、
七六七、七六一、七六二、七六三、五九二等二十一筆地號（使用面積共計一九九二一點五二平方公尺），及坐落基隆市○○區○○段八堵北小段第六五、九八地號等二筆土地土地（使用面積共計五一一九平方公尺），雖均事先取得各該土地所有權人或有權使用者之同意使用，然未先擬具水土保持計畫送請目的事業主管機關即基隆市政府工務局暨建設局核定，竟併同坐落基隆市○○區○○段第八
六四、一○七○、八七四、一○三五、一○三六、一○六五、一○五九、一○五
八、一○五七、一○五六、一○五五、一○五四、一○五三等十三筆地號土地（均於昇府公司股東己○○申請雜項執照之整地範圍內，使用面積共計六五五六點八二平方公尺），自八十二年底起至八十四年初止，僱用不知情之不詳年籍姓名工人於上開土地上接續興建平均寬度十五公尺、長約二千公尺之瀝青○○○區○○道路（聯絡麥金路），因施工過程中砍伐竹木（非叢生樹林）及大規模開挖山壁、堆填土方，造成坡地土石鬆動崩落而隨時有高度威脅坡下居民暨行經該處之人之身體財產安全之公共危險，並進而造成大量水土流失。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○坦承其為昇府公司興建「壯觀臺北」社區時現場實際負責人，○○○區○○道路係伊僱工興建，然伊係拓寬既成土石道路，並不知道會占用到國有土地，且該道路係供社區住戶通行，並非基於為自己不法利益之意圖，且伊心想開路是做善事，又不懂法令，所以沒有事先向主管機關報准云云。經查：
㈠按山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」早在六十九年間即由臺灣省政府公告「
臺灣省山坡地範圍地段明細表」（臺灣省部分），至水土保持法所指「山坡地」與上開山坡地保育利用條例之「山坡地」，公告時間雖有不同，然「查水土保持法所指山坡地範圍，係將以往依山坡地保育利用條例第三條規定報經行政院核定公告之山坡地範圍資料，再依水土保持法第三條第三款規定，報請行政院核定公告。在未完成公告程序前發生之山坡地範圍內違規行為，應山坡地保育利用條例規定處理始為適法」（行政院農業委員會八十五年二月二十九日農林字第0000000Ａ號函參照），臺灣省部分係報請行政院於八十五年一月十三日核定，並經臺灣省政府於同年三月六日公告在案，則行為人違法開發山坡地之犯罪時間，自應在上開公告時間之後，始有水土保持法之適用，否則應僅有山坡地保育利用條例施用之問題。經查本案被告供稱系爭道路係自八十二年間開始施工，迄八十四年間全部完工之情，核與證人即昇府公司前負責人壬○○之證述（本院九十年五月十七日訊問筆錄參照）情節相符，復查無其他積極證據堪認被告於八十五年三月六日後仍有繼續施工之行為，揆諸上開說明，本案應無適用水土保持法之餘地，合先敘明。
㈡又「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省
（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者」，八十九年五月十七日修正前之山坡地保育利用條例第三條定有明文（該次修正係配合憲法精簡省府組織而將「省市主管機關」修訂為「中央或直轄市主管機關」），依臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二○一六六號函公告之「臺灣省山坡地保育利用範圍地段明細表」所示，佐以卷附基隆市政府九十年四月二日基府建農字第○二七二八五號函附臺灣省政府八十六年十月八日農水字第一六八八六七號公告暨臺灣省山坡地範圍地段明細表，上開四十四筆土地於案發當時均係明文公告之山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，且有土地登記謄本四十四份在卷可憑，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官（八十九年十二月二十二日）及本院（九十年七月九日）履勘現場查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片十七張存卷可稽。至被告所設置之地上工作物即興建道路如事實欄所載之面積，先後經檢察官及本院會同基隆市安樂地政事務所至現場勘驗測量在卷，亦有基隆市地政事務所九十年二月一日土丈字三四號土地複丈成果圖在卷足按。
㈢被告雖辯稱現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定「違反第十條規定者
，處……」，而同條例第十條係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，其中「或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」（包括第九條第三款所定之道路修建）係於八十七年一月七日所增訂，增訂前之同條例第九條僅規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或占用」，而第三十四條第一項則規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，是以被告雖負責開闢系爭聯外道路，然並無墾殖農作物或設置工作物之行為，依行為時之山坡地保育利用條例並無就此設有刑罰規定，自不應論以刑責云云。惟查：「於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物」（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議決議㈡參照）；又「人民未先承租而擅自在公有或他人山坡地內濫墾，如係作墾殖或設置工作物者，例如種植農作物、建築房舍、開闢道路或水溝、開挖魚塘、設置墳墓等，主管機關應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項或第二項規定，將該經營或使用人移送地檢署偵辦；如濫墾係供作其他之非農業使用者，例如採取土石行為，主管機關應依同條例第三十五條第一項第四款予以處罰，並限期改正，按次分別處罰至改正為止；如有損害，並得請求損害賠償」，行政院農業委員會八十年十一月一日農林字第0000000Ａ號函亦載之甚明。據此，開闢興建道路應屬設置工作物之一種，而該當於八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，被告此部分之辯解，尚無足採。
㈣有關未得土地所有權人同意，擅自設置工作物即興建道路部分：
有關基隆市○○區○○段第二○六、二○七、七五七、七七一、七七一之一、七
七五、九九六、九九七等八筆地號國有土地未經同意即擅自興建道路乙節，業據被告自承不諱，且有卷附交通部公路局第一區工程處九十年五月三日一工用字第九○○八四三一號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十年五月二十九日台財產北基二字第○九○○○○四二五○號函、交通○○○區○道○○○路局北區工程處九十年五月二十五日北工字第○五三九八號函附路權界樁現場照片六張暨地籍圖等資料可資為憑，被告雖辯稱興建道路時不知有占用到系爭國有土地云云，然被告占用系爭國有土地面積高達二四九二點一一平方公尺，以其規模之大，顯非施工誤差或放樣失準等技術原因所致，被告此部分之辯解無足為採，堪認其確有在公有山坡地內擅自設置工作物之行為。至被告雖另以其僅係拓寬原土石材質之產業道路，且興建道路係為公眾通行之便利，伊對該道路並無繼續性或排他性之占有支配云云，然查：
⒈山坡地保育利用條例制定罰則之立法目的係在落實山坡地水土保全之公共法益
，並非在保護私人之財產法益，其處罰之重點係對行為人侵害上開公共法益之危險行為所為之制裁，而非就行為人是否從山坡地開發行為中獲取不法利益乙節加以非難，亦即不以行為人出於為自己或第三人不法利益之意圖為要件，此亦可自相關條文並未若刑法竊佔罪明定以「意圖為自己或第三人不法之利益」為要件可證。經查被告係為供社區公眾通行而闢建道路，固為不爭事實，然該聯外道路係昇府公司販售房屋之必備周邊，並非供不特定公眾使用，且於出入口設置警衛崗哨管制非社區住戶通行，業經本院勘驗現場查明屬實，顯見被告闢建道路應係出自有利昇府公司興建販售上開社區房屋及該社區住戶通行之特定目的，尚難謂無為自己或第三人不法利益之意圖；且縱令被告自認出於公益善念而闢建道路，揆諸上開山坡地保育利用條例之立法目的及犯罪構成要件，亦無能解免此部分之刑責。
⒉被告雖以系爭道路並非新建，而係拓寬原既成土石產業道路而成等語置辯，然
上開土地均位屬都市計畫分區之保護區範圍，並未劃設有都市○○道路，有前揭基隆市政府九十年四月二日函覆說明在卷可佐，被告復未能提出任何證據或證據方法以供查證，則其上開辯解是否屬實，本非無疑；且自卷附被告九十年四月十九日庭呈系爭土地八十一年間現況照片二張所示，雖有狹窄土石道路，然對照被告耗資新臺幣六、七千萬元大規模開挖山壁、堆填土方興建而成之平均寬度十五公尺、長約二千公尺之瀝青材質道路（勘驗筆錄及現場照片參照），顯見被告絕非單純修築既有道路甚明，是以被告上開辯解，委無可採，堪認被告確有於公有山坡地內擅自設置工作物之犯行。
㈤有關得土地所有權人同意，但未先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核准即興建道路部分：
⒈有關被告供稱坐落基隆市○○區○○段第九二四之一、九二四之三、九四三、
一○○○、九八○、一○○一、九九九、九九八、九八八、九八六、九八五、九九○、九八九、七七八、七七六、七六九、七六七、七六一、七六二、七六
三、五九二等二十一筆地號土地（使用面積共計一九九二一點五二平方公尺），及坐落基隆市○○區○○段八堵北小段第六五、九八地號等二筆土地（使用面積共五一一九平方公尺），均有事先取得土地所有權人或其他有權使用者之同意使用等情，核與證人即各該土地所有權人或有權使用者庚○○、丁○○、甲○○（亦為癸○○○股份有限公司負責人）、己○○、辛○○○股份有限公司代理人子○○等人於本院調查中之證述（本院九十年四月十九日、五月十七日、六月二十一日訊問筆錄均參照）情節相符，復有土地使用權同意書五份存卷可佐，應堪信為事實。至證人 周啟東 、丙○○雖證稱彼等及乙○○（已於八十五年間過世）就上開地段第七六七、七六二、七六三地號等三筆土地，均未同意昇府公司或被告於其上興建道路，然證人即昇府公司股東己○○證稱乙○○生前曾同意共同使用上開土地（本院九十年六月二十一日訊問筆錄參照），而被告九十年八月九日庭呈之土地使用同意書上明載土地所有權人乙○○、周啟東、丙○○均蓋印同意基隆市○○區○○○段鶯歌石小段第一一四之六、一一四之七地號（即現今基隆市○○區○○段第七六二、七六三、七六七地號土地）由昇府公司使用，堪認被告此部分之辯解應屬事實。
⒉有關上開土地並未事先擬具水土保持計畫送主管機關核准（即未申請雜項執照
）等情，被告雖辯稱辛○○○股份有限公司為興建停車場曾申領有雜項執照獲准整地，然其始終未能提出相關文件資料以供查證，而自卷附基隆市政府九十年八月十七日基府建農字第○七三五九六號函暨基隆市政府工務局八十三年四月十八日基府工雜字第○○一七號雜項執照、實測地形圖等資料以觀，上開土地均未在辛○○○股份有限公司時任負責人己○○申領雜項執照之整地範圍內，堪認被告此部分之辯解，尚無足採。至前揭基隆市政府覆函雖表示上開地段第二○六、二○七（以上二筆國有土地未經同意即擅自興建道路，已如前述認定）、九二四之一、九二四之三地號等四筆土地均在該雜項執照之整地範圍內，然經本院核對該雜項執照「整地地點」所列各該地號（兼比對重測前地號），並無上開四筆地號土地，該函就此部分之說明顯有誤會，附此敘明。
㈥又八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項所規定之「致
生公共危險者」，固屬學理上所稱之具體危險犯，然所謂具體危險犯，係指將「危險狀態」作為構成要件而規定於刑罰中，由事實審法院就具體案情加以審酌判斷，凡存在具體之「危險」即屬之，不以業已發生具體之「損害」為必要（最高法院八十四年度臺上字第一六二二號判決意旨參照）。而在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地物，未經人為破壤所發生有限度之沖蝕現象為「正常沖蝕」，如地面之天然被覆物及土壤結構受「人為因素」之破壤，沖蝕逐漸加遽進行之現象，則稱之「變態沖蝕」（亦稱加速沖蝕）。此種變態沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土至基岩，終致岩石裸露而致生公共危險，進而有水土流失之實害。經查被告僱工進行大面積山壁開挖與土方堆填行為，勢將造成坡地土石崩落而嚴重威脅鄰近居民及行經附近之人之身體及財產安全，且在施工過程中確已造成嚴重水土流失，業經本院委請國立海洋大學河海工程學系鑑定屬實，有國立海洋大學九十年七月十七日九十海河字第四四七八號函覆勘驗報告書存卷可佐，堪認被告上開行為確已致生具體之公共危險，並進而產生水土流失之實害結果。此外，復有基隆市山坡地不當使用查報案件現場會勘紀錄、經濟部中部辦公室八十九年六月五日經八九中辦三管字第○八九二九一號函附公司董事、監察人名單、章程、股東名簿、變更登記表及基隆市安樂地政事務所九十年五月二十八日基安地所二字第四五三○號函檢送之地號對照表等文件在卷可佐，事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、㈠查被告犯罪後，原山坡地保育利用條例第三十四條第一項：「在公有或他人山坡
地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」、第三十五條第三項：「第一項第四款情形（違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者）致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」等規定，業於八十七年一月七日修正公布為第三十四條第一項：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」、第三十五條第一項、第三項：「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」、「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」等規定，是被告犯後法律已有變更，比較新舊法之刑度，以修正前之舊法有利於被告，應適用行為時即八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項等規定，公訴意旨漏未比較適用，容有未洽，合先敘明。
㈡次查，「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石
、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之」，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項定有明文。本案被告於公有山坡地內擅自興建道路，並違反於山坡地興建道路應先擬具水土保持計畫送核之規定，致生公共危險，核其所為，係犯八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，及因違反同條例第三十條第一項規定致生公共危險而犯第三十五條第三項之罪。被告於上開土地上興建道路之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，均應論以單純一罪（最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨參照）。又我國實務向來認為在公有或他人山坡地擅自占用、墾殖之行為與刑法竊佔罪間係屬法規競合，應擇一論以山坡地保育利用條例之擅自在公有山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪即可，毋庸另論以竊佔罪，公訴意旨認被告所為係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪（起訴書漏引刑法竊佔罪法條，然於起訴之犯罪事實業已明確記載「竊佔」行為，本院依法自應予以審理）及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（漏未比較新舊法，已如前述），容有未洽；另上開坐落基隆市○○區○○段第九二四之一、九二四之三、九四三、一○○○、九八○、一○○一、九九九、九九八、九八八、
九八六、九八五、九九○、九八九、七七八、七七六、七六九、七六七、七六一、七六二、七六三、五九二等二十一筆地號土地，及坐落基隆市○○區○○段八堵北小段第六五、九八地號等二筆地號土地，均有事先取得土地所有權人或其他有權使用者之同意使用等情，已如前述認定，核與八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條所稱之「擅自設置工作物」有間，是起訴法條容有未洽，應於起訴之同一基本社會事實內予以變更為同條例第三十五條第三項之罪，併此敘明。被告僱用不知情之工人為前揭犯行，就上開二罪均為間接正犯。另被告所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應從一重論以八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。爰審酌被告雖無不良素行，然違法開發山坡地為我國近年來每逢豪大雨或颱風即引發嚴重土石流之主要原因，每每戕害無辜人民身家財產安全，且被告違法開發興建道路面積高達二七五三二點六三平方公尺，施工過程造成大量水土流失，嚴重危害山坡地水土保持功能，併其行為之社會示範效應暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
三、另按「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之」，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項定有明文。附圖所示基隆市○○區○○段第二○六、二○七、九九六、九九七、七七五、七七一、七七一之一、七五七地號所示之工作物即道路（面積二四九二點一一平方公尺），均為被告犯本罪所得之工作物（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議決議㈡參照），自屬被告所有之物，均應依法宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以被告未經土地所有權人同意，擅自於附圖所示基隆市○○區○○段
第八六四、一○七○、八七四、一○三五、一○三六、一○六五、一○五九、一○五八、一○五七、一○五六、一○五五、一○五四、一○五三等十三筆地號土地上興建道路，因認被告此部分涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可參。
㈢公訴意旨認被告就上開十三筆土地涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡
地保育利用條例第三十四條第一項之罪，無非係以被告未得上開十三筆土地之所有權人同意，即擅自於其上興建道路為其主要論據。然查：基隆市○○區○○段第一○七○號土地前經證人即土地所有權人庚○○同意被告使用；同地段第八六
四、八七四、一○三五、一○三六、一○六五、一○五九、一○五八、一○五七、一○五六、一○五五、一○五四、一○五三等十二筆地號土地雖登記為國有土地，然前為己○○申請承購，經行政院核准讓售、繳價承購在案，迄未完成移轉登記，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十年五月二十九日台財產北基二字第○九○○○○四二五○號函在卷可稽，復經證人己○○結證確有同意被告使用該等土地在案（本院九十年六月二十一日訊問筆錄參照）；而上開十三筆土地均經己○○申領雜項執照核准整地在案，有卷附基隆市政府九十年八月十七日基府建農字第○七三五九六號函暨基隆市政府工務局八十三年四月十八日基府工雜字第○○一七號雜項執照、實測地形圖等資料可佐，堪認被告既非未經同意而擅自設置工作物，亦無就此重新申領雜項執照整地之必要，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，然公訴意旨既認此部分與上開論罪部分係實質上單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第五十五條、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國九十年九月十二日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
審判長法官邱志平法官蔡岱霖
法官楊皓清右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官邱李和中華民國九十年九月十三日附錄論罪法條八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
第三十五條第一項、第三項：
有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：四、違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。