裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第703號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2009號，中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第14512號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍，累犯，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖百元折算壹日。扣案之改造模型槍（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹個）壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以87年度上易字第2028號就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒刑10月，違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑5月確定，嗣經同院以88年度聲字第376號裁定定應執行有期徒刑1年2月。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第1652號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，並與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件接續執行，於民國（下同）89年4月30日縮刑期滿執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3674號判決判處有期徒刑
5月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，於93年2月19日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。
二、甲○○於93年3月26日下午4時10分許，為警查獲持有改造貝瑞塔九二手槍1支及子彈23顆（此部分另案經檢察官提起公訴，現由台灣板橋地方法院審理中）後，竟另起犯意，明知可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍及子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可均不得持有，竟於93年8月25、26日間某日，透過跳蚤雜誌介紹，在臺北縣三重市○○路與正義北路口，向某真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬元之價格，購得可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍（起訴書誤載為制式手槍）（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）1支、具殺傷力之子彈33顆、改造子彈3顆（另有不具殺傷力之子彈5顆、改造子彈4顆），買受後即未經許可而持有之（按持有上開不具殺傷力子彈、改造子彈部分不構成犯罪）。嗣於同年9月3日凌晨2時30分許，為警在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號前查獲，並扣得前述改造模型槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、子彈38顆（含不具殺傷力之子彈5顆）、改造子彈7顆（含不具殺傷力之改造子彈4顆）。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審準備程序及本院更㈠審審理時均坦承不諱，並有改造模型槍1支、子彈38顆、改造子彈7顆扣案可佐。又被告雖於本院審理時指稱上開槍枝應係玩具槍，非模型槍云云，然扣案改造模型槍1支（槍枝管制編號0000000000）經送鑑驗結果，認係德國ROHM廠製口徑9mmP.A.K.型金屬模型槍換裝土造金屬槍管而成之改造模型槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。另扣案子彈38顆經先後2次送鑑驗結果，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，其中33顆均可擊發，認均具殺傷力；另3顆雖均可擊發，惟其發射動能均甚微，認均不具殺傷力；餘2顆均無法擊發，認均不具殺傷力。扣案改造子彈7顆經先後2次送鑑驗結果，其中6顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.8mm金屬彈頭而成之土造子彈，其中3顆均可擊發，認均具殺傷力；另1顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；餘2顆均無法擊發，認均不具殺傷力。又另1顆，認係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局93年10月4日刑鑑字第0930182941號槍彈鑑定書及95年1月2日刑鑑字第0940180913號函附卷可稽（見偵卷第63頁、本院更㈠審卷第31及32頁），足認被告確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）1支、具殺傷力之子彈33顆、改造子彈3顆之犯行無訛。
二、被告雖曾於原審及本院前審審理時辯稱：「改造模型槍1支、子彈45顆，係於93年1月間某日即行購入」；或稱「本件與原審93年度重訴字第37號，為同一案件」云云，然此與被告前揭歷次一致供述不符，已非可信。且查被告前因於93年
1月間某日向某真實姓名、年籍不詳、綽號「阿偉」成年男子以5萬元價格，購買改造貝瑞塔九二手槍1支及子彈23顆後持有之，於93年3月26日下午4時10分許為警查獲，該案業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案提起公訴，由臺灣板橋地方法院以93年度重訴字第37號審理（本院94年度上訴字第2110號）（下簡稱另案），有前開刑事卷宗影本在卷可查，然被告於另案警、偵訊時均未提及有同時購買本件查扣之槍彈；再依被告於另案警詢時 陳明 警察分別在其住處房間與鐵櫃查扣毒品與該案之槍彈，足徵警察已進行詳細搜索，亦未能發現且查扣得本件槍彈，是被告於原審及本院前審審理時翻異前供辯稱本件查扣之槍彈與另案所查扣之槍彈，均係於「93年1月間某日即行購入」等詞，應係基於訴訟利益之考量，始更作如此之陳述，尚非可採。又按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例意旨參照）。查本件被告於警詢、檢察官偵查、原審準備程序均一致供承本件查扣之槍彈係93年8月25日或26日購買，該等自白前後一致可信度甚高，則其事後改稱之詞，應係卸責而不可取，誠如前述。又本件購買槍彈之93年8月25、26日間某日，距離前開另案係於93年3月26日下午4時10分許為警查獲，時近5個月，時間尚非緊接，且被告既於93年3月26日為警查獲，尤難認其主觀上尚有於日後再為本件犯行之概括犯意，足認本件與前開另案並非同一，亦無連續犯之裁判上一罪關係。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍及子彈分係屬94年
1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有之，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修
正公布，並於同年月28日施行，其中有關被告本件犯行部分，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款刪除「改造模型槍」之用語，將其屬性歸類於「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，同時刪除同條例第10條規定，而修正同條例第8條為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第
4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下之罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之」，同條例第12條則未修正。經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定與修正前同條例第10條第4項規定之法定刑相同，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。被告以一持有行為觸犯上開持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪及持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪論。又被告有如事實欄㈠所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之罪，向該管公
務員自承犯罪而受裁判為要件。被告雖於本院審理時辯稱：我應算是自首，我是自己主動約警察見面去看車的，但我來不及說我有槍，就被搜到槍彈云云（見本院95年1月24日審判程序筆錄），然此與被告於原審準備程序時供稱：「被查獲當天是我女朋友先被警察抓到，但當時我並不知道他被警察抓，然後我女朋友 蔡慧貞 打電話給我說抓他的人要看我的汽車00-0000號，因為對方說是贓車，所以就約我出來，約○○○鎮○○街○○號那裡，當時我不知道對方是誰，我怕是壞人，所以把槍帶出去，後來見到面，我就知道對方是警察，我就自己把槍拿出來」云云（見原審卷第49頁），顯然供述矛盾，已非可採。再參酌證人即本件查獲警員 王衍凱 於原審審理時證述本件查獲經過，已清楚說明警察因事前已知悉被告通緝身分，乃在發覺被告停留在贓車旁邊時，即先行制伏被告，後看到被告有攜帶
1個背包，就伸手進去搜索，而發現本件槍枝，並指稱：「（槍跟子彈是否你查獲？）是，被告並沒有主動交出來，我制伏他的時候，他的背包斜背在身上，所以我一摸就摸到了」、「（在跟甲○○接觸前，他是否知道你是警察？）不知道。‧‧‧當時抓他時，有表明我是警察」等語（以上見原審94年3月31日審判筆錄），益證被告前開翻異之辯詞，無非圖卸罪責之詞，均不足採信。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文；又被告於93年6月
3日被查獲之際，確係因案通緝，亦有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，是警察在已經知悉被告為通緝犯之身分下，合法逮捕被告，並依據刑事訴訟法第130條之規定，搜索被告隨身攜帶之物件即背包，而查獲本件槍彈，是就整個查獲槍彈過程，符合法定程序，且可證警方確係於被告自述未經許可持有槍彈前，即已發覺被告上開犯罪事實，故核與自首要件不符，自不得依自首之例減輕其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院發回意旨）。本件扣案之子彈38顆、改造子彈7顆，第一次送鑑時經分別取樣13顆及3顆試射之結果，既有具殺傷力者，亦有不具殺傷力者；則其餘未經試射之子彈25顆及改造子彈4顆，是否均具有殺傷力或破壞性，而得認係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，即堪疑義。原審未詳予究明，逕行判決，致本件事實認定有誤，於法即有未合。被告上訴意旨仍執前詞稱本件係自首云云，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，應由本院將原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑部分撤銷改判，爰審酌槍砲彈藥殺傷力甚大，其未經許可之製造、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告應無不知之理，其仍未經許可，恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍及子彈，藐視公共安全規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告持有前開改造模型槍及子彈，尚查無其他犯罪目的，且所持有時間非長，對於社會治安所生實際危害尚非嚴重，及其犯後供認無隱，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。至扣案之改造模型槍（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個）1支，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
另扣案之子彈38顆、改造子彈7顆，經全部送鑑驗試射，足可認定具殺傷力之子彈33顆、改造子彈3顆及不具殺傷力之子彈5顆、改造子彈4顆，然不具殺傷力者，本非屬違禁物，毋庸沒收外；具殺傷力者，亦因子彈經試射，彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈外型及功能，不屬有殺傷力子彈，即不得視為違禁物，亦毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國95年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下之罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。