裁判字號：臺灣高等法院93年上國易字第4號民事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上國易字第4號上訴人乙○被上訴人台北縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 廖學興 律師複代理人 李開台 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年1月7日臺灣板橋地方法院92年度國字第14號第一審判決提起上訴，本院於95年2月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）60萬元及自民國91
年11月1日起，至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠伊係因被上訴人要求擬具改善計畫之行政處分有行政上之疏
失致伊受有損害，乃提起本件國家賠償之訴，與春秋墓園是否應擬具水土保持計畫無涉。
㈡行政院農業委員會（以下稱農委會）已明白告知春秋墓園於
核准範圍內之開發、經營與使用，無需擬具水土保持計畫，且最高行政法院90年度判字第1382號判決，已將被上訴人對伊所為之行政罰鍰處分撤銷，尤足認伊無庸提出水土保持計畫。至臺灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決之認定對於本件民事訴訟，並無任何意義，亦不具任何證據力。
㈢被上訴人依土木技師公會之建議，以90北府農山字第290065
號函要求伊於春秋墓園範圍外之南勢角段橫鹿寮小段83之15及83之16等二筆國有土地興建沉砂池及滯洪池之改善計畫係以防災為目的，與水土保持法中水土保持計畫之目的、內容不同，亦與水土保持法中之限期改正或水土保持法施行細則所稱之緊急防災計畫或被上訴人所稱之改正計畫不同。
㈣被上訴人當初並無表示，且法律亦無明文規定改善計畫應予
審查，因此本件改善計畫並無審查之要。縱改善計畫需要審查，惟審查亦屬被上訴人之職責，被上訴人不得委託他人審查後，向伊收取審查費。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提台北縣政府90年5月3日北府農山字第115916號函、90年6月15日北府農山字第169389號函、91年10月24日北府農山字第0910612642號函、90年9月14日北府工水字第341260號函、91年6月14日北府農山字第0910277713號函、93年5月20日北府秘文字第09303886741號函、89年1月28日北府農六字第440733號函、90年10月22日北府農山字第359022號函、90年12月4日北府農山字第442039號函、90年9月5日北府農山字第247729號函、93年9月29日北府農山字第0930636211號函、89年10月7日北府農土字第373525號函、93年8月11日北府農山字第0930477956號函、春秋墓園90年5月8日春秋管字第056號函、90年6月21日春秋管字第066號函、91年4月4日春秋管字第124號函、請求釋示書、行政院農委會83年11月4日農秘字第0000000A號函、91年4月19日農林字第0910118211號函、92年7月23日農林字第0920142618號函、91年11月19日農林字第09101646515號函、台灣省政府78年11月29日府訴二字第35282號訴願決定書、臺灣板橋地方法院檢察署91年11月11日板檢森字第17881號函、國有財產局91年4月26日台財北改字第0910012048號函、中和市山區水土保持維護管理會議事宜會議紀錄、臺灣臺北地方法院62年5月12日公字第614號公證書、中和稅捐分處88年2月5日北縣稅中二字第13771號函及中和市公所88年6月17日北縣中工字第27144號函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人依水土保持法之規定應提出水土保持計畫，而最高行
政法院90年度判字第1382號判決僅認定伊之處分有瑕疵，而非認上訴人無庸提出水土保持計畫及未違反水土保持法之規定。
㈡伊以90北府農山字第290065號函要求上訴人提出水土保持改
善計畫時，已隨函檢附台灣省水土保持技師公會「本縣中和市山區（南山溝上游）水土保持設施維護管理措施建議」乙份，並要求上訴人依水土保持法第8條規定，委由相關專業技師規畫設計水土保持改善計畫，足證該函所謂水土保持改善計畫，即為水土保持計畫。
㈢伊係要求上訴人於下游出口處設置沉砂池或滯洪池，而未要
求上訴人於其所稱之國有土地上設置；且伊亦以90北府農山字第290065號函通知上訴人應於其基地內擇較低地點興建沉砂池或滯洪池，故上訴人自不得於其所稱之國有土地上設置沉砂池或滯洪池。
㈣依水土保持法施行細則第12條規定，伊委由中華水土保持協會代為審查水土保持計畫後，由伊核定，並無違法。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提最高行政法院92年度判字第275號判決、 洪祈存 水土保持技師事務所91工字第1045號函、台灣省政府62.1.17府社三字第6749號函及春秋墓園申請雜項執照過程資料為證。
理由
一、被上訴人之法定代理人先後變更為 林錫耀 、 周錫偉 ，已分別聲明承受訴訟，均無不合，應先敘明。
二、上訴人主張：其以經營「私立春秋墓園」（以下稱春秋墓園）為業，前經被上訴人農業局以其「雜項執照逾期作廢」為由，自88年4月14日至89年5月5日止，不但先後開出4張處分書、在報章媒體喧染攻擊，更利用名目要求設置沉砂池、滯洪池，還指定必須「委由專業水土保持技師規畫設計」。經兩年半之訴願與行政訴訟，最高行政法院判決原處分撤銷，被上訴人也主動發函撤銷其4張處分書。故上訴人據此判決函請被上訴人「無再次擬具改善計畫之必要」，並申請免除辦理審查、核定、監造．．等繁瑣過程。案經被上訴人答覆「由專業技師依現況需求擬定改善計畫，經本府核定後即可依計畫執行」、「本案係為防治災害之需要，土地所有權人為水土保持法第四條所稱之水土保持義務人，依法均有配合防災之義務」。上訴人乃依據該函之意旨委請具專業技師資格之洪祈存技師辦理設計，並議定總設計費為新台幣（以下同）60萬元。未料，在改善計畫送核過程中，承辦人卻以「未檢附土地使用同意書」及「不得有新開發行為」藉詞刁難，更違反雙方協議，將改善計畫送交中華水土保持協會審查，上訴人不願再次花費百萬的審查費等情，求為命被上訴人應賠償60萬元及自91年11月1日起至清償之日止，按法定利率計算之利息之判決（上訴人於原審請求被上訴人應另給付60萬元之精神賠償及為回復春秋墓園「濫墾濫伐」、「以合法掩護非法」之不實報導部分，業經上訴人於本院準備程序中撤回，又上訴部分之利息減縮自91年11月1日起算）。
被上訴人則以：上訴人有違法開挖核准範圍外土地之行為，且春秋墓園僅經核准設置，嗣後所為開發、經營或利用行為，亦應再報被上訴人核備，故上訴人應再提出水土保持計畫。又被上訴人90北府農山字第290065號函要求上訴人應提出之水土改善計畫，即為水土保持計畫，被上訴人將水土改善計畫委由中華水土保持協會代為審查，自屬適法等語，資為抗辯。
三、查上訴人與其父 張志培 所經營之春秋墓園，前經臺灣省政府62年1月17日府社三字第6749號令核准設置後，即於該處設置約2300多個墳墓。嗣於89年6月20日午後雷陣雨，造成台北縣中和市南勢角地區嚴重淹水，被上訴人所屬工務局即召開「中和市山區水土保持維護管理事宜」會議，並邀請包含上訴人在內之業者與會（上訴人未參加），有關春秋墓園之部分，並作成該處為非法墓園，請中和市公所會同民政局於現場設置告示牌，並上網宣導，發宣導資料予殯儀館，及由被上訴人所屬農業局要求春秋墓園限期於下游出口處設置沉砂池、滯洪池等配套措施，如業者不從，建議強制代為執行，以防災害再發生等結論。被上訴人旋依台灣省水土保持技師公會之建議，於90年8月13日以90北府農山字第290065號函，請上訴人依水土保持法第8條規定，依該公會之建議，於文到90日內委由相關專業技師規畫設計水土保持改善計畫送被上訴人核定後施作。上訴人則於90年10月11日向被上訴人表示，依照最高行政法院90年判字第1382號判決及農委會）83農秘字第0000000Ａ號函，無再次擬具改善計畫之必要。但為配合被上訴人改善南山溝之政策，其已按被上訴人委由專業技師之要求，與台灣省水土保持技師公會洽談中，唯希望被上訴人能明示改善計畫無時效限制、免除審查、檢定、監造等過程以及其當先徵求隔鄰土地所有權人同意，若不能獲得同意，被上訴人也不得以未先擬具水土保持計畫送核為由予以處分等意見。經被上訴人再於90年10月22日以北府農山字第379937號函表明，仍請上訴人委由相關專業技師規畫設計及監造，並由被上訴人核定後施作，有關施工期限及順序，請由專業技師依現況實際需求擬定改善計畫，經被上訴人核定後即可依計畫執行，土地權屬問題，各土地所有權人均有配合義務等意旨。上訴人乃於91年1月21日與洪祈存技師簽定「私立春秋墓園水土保持措施改善計畫委託設計合約書」，約定設計費60萬元，惟該改善計畫送請被上訴人核備過程中，被上訴人於91年3月22日以「未檢附土地使用權同意書且水土保持義務人未簽章」為由函請改正，再於91年4月30日以未依會勘紀錄辦理為由函請修正，又於91年5月27日將該改善計畫送交中華水土保持學會審查，審查係「就該原有水土保持措施有加強或改善之必要性為原則，不得有新開發之行為」，並副知上訴人，因上訴人拒絕繳交審查費用，被上訴人乃於91年10月24日，以北府農山字字第0910612642號函，將上訴人之該改善計畫退還等事實，為兩造所不爭，且有上開相關函文附於原審、本院卷內及原審法院88年度訴字第1497號山坡地保育利用條例等刑事案卷內可據，應堪信為真實。
四、查農委會83年11月4日農秘字第0000000Ａ號函釋略以：「依法律不溯及既往原則，水土保持法第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同第十三條之規定重新擬具水土保持計畫送核。」同委員會86年3月13日農林字第00000000Ａ號函再謂：「現行諸多目的事業相關法令內『同意設置』、『核准開發事業計畫』、『核准設立』、『核發興辦事業設置許可』」及『核准興辦事業計畫』等類似規定，本會同意水土保持局之意見，將其均認定為水土保持法第十二條及第十三條所稱『開發或利用之許可』。於山坡地設置公墓、遊樂區、學校、運動場地或建築物等案件，向縣政府提出『申請設置』，經該府其他目的事業主管單位受理後，送同府水土保持主管單位會辦時，水土保持義務人即需擬具水土保持計畫併同送核，並依水土保持法施行細則第九條規定程序辦理。又水土保持計畫若經核可，於申請雜項執照時，水土保持主管單位可免再重複審核水土保持計畫。」有上開函文附於原審卷可據。本件春秋墓園既經台灣省於62年核准設置，依上開二函之解釋，其後之開發、利用等似無須再提水土保持計畫，是被上訴人抗辯上訴人前僅經核准設置，未經核准開發，故仍應再提出水土保持計畫，即非無推求之餘地。被上訴人雖再以上訴人未擬具水土保持計畫即擅自開挖，依水土保持法第8條、第3條之規定，主管機關可要求其提出水土保持計畫，又農委會於92年7月23農林字第0920142628號函亦說明主管機關可依同法第22條規定，要求提出「改正計畫」，可知其要求上訴人提出之水土改善計畫，即為水土保持計畫置辯。然依同法第3條第1款、第2款規定，所謂水土保持之處理與維護，係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。所謂水土保持計畫，係指為實施水土保持之處理與維護所訂之計畫。又依同法第8條第1項第5款及第12條第4款規定，於山坡地設置墳墓者，應經調查規畫，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。水土保持義務人於山坡地或森林區內從事設置墳墓者，應先擬具水土保持計畫。可知為第8條第1項第5款之行為，而依第12條應提出之計畫，即為水土保持計畫，至於名為「水土保持計畫」或「水土改善計畫」，均無關該計畫之性質。至於提出水土保持計畫後，未依水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，主管機關固得依同法第23條第1項之規定，要求改正，然此改正乃指改正其處理及維護之行為，非改正其水土保持計畫，若未提出水土保持計畫即擅自開發者，依農委會91年4月19日農林字第0910118211號函，主管機關除依同條第2項處罰外，併得本於職權通知限期改善，然此亦指限期改善開發之行為，而非改善水土保持計畫。因此，不問已否提出水土保持計畫，似無依上開規定限期改善水土保持計畫之餘地。故就本件言，無論上訴人於春秋墓園原核准範圍內，或範圍外之開發行為，被上訴人是否得要求上訴人提出改善計畫，非無可議。
五、然人民依國家賠償法第二條規定，以公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其自由或權利，而請求國家應負賠償責任者，以公務員於執行職務時，有不法侵害人民之自由或權利之情形，且其職務之執行與損害間，有因果關係為限。上訴人以被上訴人之公務員有不法侵害其權利、自由之行為，無非以被上訴人違背兩造間之不必將其所提出之水土改善計畫再送審查，只須經被上訴人核定後即依可計畫執行之約定為論據。然上訴人於被上訴人以前開90年8月13日以90北府農山字第290065號函，請其依水土保持法第8條規定，委由相關專業技師規畫設計水土保持改善計畫送被上訴人核定後施作後，雖表示希望被上訴人能明示改善計畫無時效限制、免除審查、檢定、監造等過程。然被上訴人於90年10月22日北府農山字第379937號函中僅表明，仍請上訴人委由相關專業技師規畫設計及監造，並由被上訴人核定後施作，有關施工期限及順序，請由專業技師依現況實際需求擬定改善計畫，經被上訴人核定後即可依計畫執行意旨，並未同意就上訴人所提出之水土改善計畫得免予審查，且所稱上訴人之改善計畫經其核定後即可執行，亦僅就施工之期限與順序之問題而為答覆，尚無證據足以證明兩造間就上訴人所提出之改善計畫，有免送審查之約定，故上訴人以被上訴人違背此約定，已非有據。何況上訴人所以提出改善計畫，並非認為其有提出此計畫之義務，而係為配合被上訴人改善南山溝之政策，出於自願所為，故委請洪祈存技師設計「私立春秋墓園水土保持措施改善計畫委託設計合約書」所支出之費用，即難認係被上訴人所屬公務員之行為直接造成之損害。又被上訴人將改善計畫交付審查，乃在上訴人自願配合提出改善計畫之後，若上訴人認為該計畫並無交付審查必要，自應依法定程序，尋求免為審查，難以被上訴人後階段之交付審查行為，謂上訴人前階段自願提出改善計畫所支出之損害，係被上訴人所屬公務員所造成。
六、綜上所述，被上訴人要求上訴人應提出水土改善計畫縱無依據，然上訴人所謂支出設計費用，係出於其自願配合，難認被上訴人所屬公務員執行職務時，不法行為侵害其自由或權利所造成，是上訴人請求被上訴人依國家賠償法第二條規定，賠償其60萬元及法定利息，為無理由，不應准許。原審以上訴人應提出水土改善計畫，被上訴人所屬公務員執行職務之行為並無不當，而為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年2月27日
民事第九庭審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官呂太郎正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月9日
書記官黃千鶴