裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第148號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第148號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林鶴爵選任辯護人王炳梁律師
顏世翠律師 焦郁穎 律師訴訟參與人即第三人 林錚
邱貴 美上二人共同代理人焦郁穎律師
顏世翠律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第508號，中華民國107年3月29日第一審無罪判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度調偵續字第79號），提起上訴，本院撤銷改為有罪判決後，經最高法院維持罪刑部分之判決，就沒收部分發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於未諭知沒收部分撤銷。
參與人林錚、 邱貴美 無償取得林鶴爵實行犯罪所得之新臺幣陸仟玖佰柒拾柒萬零肆佰貳拾肆元不予沒收。
理由
壹、程序方面之說明：
一、本案被告林鶴爵因犯詐欺取財罪，經本院107年度上易字第1155號判決處有期徒刑2年（下稱本院前審判決），被告不服提起上訴，由最高法院以108年度台上字第2708號判決駁回此部分上訴確定，另就本院前審判決有關未扣案之犯罪所7900萬元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜宣告沒收部分，予以撤銷發回，由本院依第二審程序更為審理，先此說明。
二、按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無「罪刑不可分原則」之適用。沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理。本案就被告之罪刑判決已告確定，與沒收之宣告間，並無不可分性，爰僅就本案前審確定判決所認定被告因詐欺取財犯罪之犯罪所得應否予以宣告沒收部分加以審理。
三、又刑事訴訟法455條之12第1項、第3項前段規定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。同法第455條之26並規定：「（第一項）參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。（第二項）前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。（第三項）第一項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之」。本案未扣案之犯罪所得，涉及第三人林錚、邱貴美之財產，經本院依職權裁定第三人林錚、邱貴美參與沒收程序（本院卷第160頁），併此敘明。
貳、有關本案犯罪所得沒收與否之判斷：
一、本案被告之犯罪事實，業據本院107年度上易字第1155號判決認定略以：被告為昱彙貿易股份有限公司（下稱昱彙公司）負責人，於民國102年間，與皓科實業有限公司（下稱皓科公司）當時負責人 黃德育 洽談昱彙公司經營權及股份之轉讓事宜（下稱本案交易），詎被告明知應據實向黃德育說明昱彙公司之營利狀況及銷售業績，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺故意，於103年1月23日（起訴書誤載為：1月3日），傳真手寫稿1紙予黃德育，向黃德育佯稱：昱彙公司年度營銷收入有新臺幣（下同）4,580萬元等語，復於同年月24日，在昱彙公司內，將載有昱彙公司業績及客戶明細之資料（下稱本案明細表）交予黃德育，而以本案明細表內之不實資訊：「昱彙公司100年至102年間之年度銷售業績，IHI（按指石川島播磨重工業株式會社）無油離心式空壓機部分共出售49台，平均每年銷售16.3台，獲利2,159萬元」，致黃德育陷於錯誤，誤認昱彙公司經營狀況及獲利良好，值得投資接手經營。嗣於103年6月12日，黃德育代表皓科公司與林鶴爵簽立股份轉讓及資產權利概括移轉合約書（下稱本案契約），約定總價金1億2,950萬元，並依林鶴爵要求，分別於同年月12日匯款3,400萬元（折合美元113萬3,522元）、同年7月31日取得昱彙公司股票後，於同年8月4日以電子轉帳方式，分別匯款922萬9,576元、2,454萬6,019元、1,122萬4,405元（合計4500萬元），匯入林鶴爵指定之帳戶。嗣經皓科公司派員實地查訪昱彙公司及本案明細表所載銷售對象後，始知受騙，此有本院前審判決在卷足憑（本院前審卷第137至143頁）。本院前審判決認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑2年，經被告上訴由最高法院審理，就本院前審判決中有關被告罪刑部分，業由最高法院判決駁回上訴確定等情，亦最高法院判決在卷足憑（本院卷15至24頁）。雖被告於本院審理時，就上開確定判決之認定，仍辯稱並無詐欺之意圖云云，然就本案犯罪事實之認定，並非本院審理範圍，本院無從加以審究。是依本院前審確定判決之認定，皓科公司因被告施以上開詐術陷於錯誤而陸續於103年4月12日匯款交付3400萬元、於103年8月4日合計匯款交付4500萬元，足認被告因上開詐欺取財犯行，合計獲有犯罪所得7900萬元。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，應不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告因詐欺取財犯行，獲有犯罪所得合計7900萬元，業經本
院前審確定判決認定如前。而皓科公司（代表人黃德育）與被告簽署本案合約後，即依被告指示，分別匯款922萬9,576元至被告國泰世華銀行安和分行帳戶、2,454萬6,019元至邱貴美國泰世華銀行安和分行帳戶、1,122萬4,405元至林錚國泰世華銀行安和分行帳戶（以上合計4500萬元），並匯款美元113萬3,522元（折合新臺幣3400萬元）至邱貴美匯豐銀行尖沙咀分行等情，業據被告及第三人林錚、邱貴美供承在卷（本院卷第50至51、181頁），並有卷附外幣匯款水單、合作金庫商業銀行匯款申請書足憑（他字第9862號卷第17至18頁）。是第三人林錚、邱貴美因被告犯罪，而合計無償取得6,977萬0,424元，堪予認定。
㈡上開犯罪所得未據扣案，嗣由被告、第三人林錚、邱貴美於
本院審理時與皓科公司達成和解，約定償還8000萬元，逾此範圍之利息拋棄，有和解筆錄在卷足憑（本院卷第129至130頁）。被告及第三人林錚、邱貴美已共同交付皓科公司合計面額8000萬元、發票人為國泰世華銀行安和分行之支票2紙而清償履行完畢，亦據皓科公司代理人於本院陳明在卷（本院卷第116頁）。是本案犯罪所得，已全數合法發還被害人，依照前述刑法第38條之1第5項之規定，被告之實際犯罪所得922萬9,576元，第三人林錚、邱貴美無償取得被告本案犯罪所得合計6,977萬0,424元，均應不予宣告沒收。
參、原判決有關未諭知沒收部分應予撤銷之理由：
一、原審以被告犯罪不能證明，未進一步審究告訴人依被告指示所交付匯入被告所指定之第三人林錚、邱貴美帳戶款項合計7900萬元應屬本案犯罪所得，未予說明不應宣告沒收之理由，自有未合。此亦為檢察官上訴指摘所及，原判決未諭知沒收部分，既屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、本案被告雖因詐欺取財犯罪實際獲有犯罪所得922萬9,576元，第三人林錚、邱貴美無償取得被告本案犯罪所得合計6,977萬0,424元，然於本院審理時，已全數返還告訴人，已認定如前，依刑法第38條之1第5項之規定，被告之實際犯罪所得，不予宣告沒收；第三人林錚、邱貴美無償取得合計6,977萬0,424元部分，亦不應宣告沒收，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項之規定，諭知不予沒收如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第455條之26，判決如主文。
本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國110年1月26日