最高法院100年度台上字第6867號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第6867號刑事判決

裁判日期：民國100年12月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第六八六七號上訴人 陳三吉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月六日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第七五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人陳三吉有其事實欄所載意圖持有、施用第二級毒品甲基安非他命，及意圖持有、販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine），而同時販入甲基安非他命（略多於毛重三八．
三公克）及「愷他命」（略多於毛重一○一○．○一公克）犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依吸收及想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第三級毒品罪（累犯），處有期徒刑六年，並諭知相關之從刑。固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責攸關。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。原判決認定上訴人意圖持有、施用第二級毒品甲基安非他命，及意圖持有、販賣第三級毒品「愷他命」，而同時販入數量略多於扣案之甲基安非他命及「愷他命」，而依吸收及想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第三級毒品罪。惟上訴人始終否認其販入上述「愷他命」係供販賣營利之用，於原審辯稱：伊以新台幣（下同）十七萬元代價購入上述「愷他命」係供自己施用，大約可吸食一個多月等語（見原審卷第九十三頁背面、第九十四頁）。原判決雖以扣案「愷他命」重量約一公斤，以吸食一個月計算，每日約施用三十餘公克，顯與常情不合；且上訴人並無金錢來源可供其每月施用價值十七萬元之「愷他命」等情，而認上訴人前揭辯解不足採信，但並未具體說明其憑以認定上訴人主觀上係基於販賣營利之目的而販入上述「愷他命」之積極證據，遽認扣案之「愷他命」除少數供上訴人自行施用外，其餘應係以販賣營利之意圖而販入，而論以販賣第三級毒品罪，依上述說明，自有調查未盡及理由欠備之可議。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由雖以括弧註記「一般常情均係將『愷他命』包裝於膠囊內，每次交易以膠囊為單位，每次施用一顆或二顆，而一公克之『愷他命』可分裝成多顆『愷他命』」，而認上訴人所辯扣案之「愷他命」係供其自己施用一節，不合常情（見原判決第四頁倒數第五至三行）。然販賣「愷他命」者，以膠囊作為交易之單位，固屬常見，但以粉末袋裝販賣者，亦不乏其例。且施用「愷他命」者，依其毒癮輕重，每日施用次數暨每次施用數量未必相同。原判決未就上訴人毒癮輕重，及其每日施用「愷他命」次數暨每次施用數量詳加究詰訊問，並向醫學專業機構查明一般人每日施用「愷他命」數量之安全上限，遽認上訴人所辯扣案之「愷他命」大約可供其施用一個多月為不合常情，尚嫌調查未盡。再上訴人於原審對於其購買「愷他命」之十七萬元來源，辯稱：「因為我當時有一筆交保金二十三萬元剛領回來」、「我在做水電，一個月賺五、六萬元，我當時剛好有一筆十七萬元，先買回來放著慢慢吸食」等語（見原審卷第九十四頁）。原判決對於上訴人前揭辯解是否屬實並未加以調查，亦未說明其不予採信之理由，僅籠統謂「上訴人又如何有金錢來源供應其施用愷他命？」云云（見原判決第四頁倒數第二行至最末行），遽認上訴人並無資力購買扣案之「愷他命」供自己施用，而據以推定其係基於販賣營利之意圖而販入上述毒品，亦嫌理由欠備。
㈢、本件檢察官起訴意旨指上訴人涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之「施用第二級毒品」罪嫌。原判決認定上訴人係基於持有、施用甲基安非他命，及持有、販賣「愷他命」之意圖，同時販入甲基安非他命及「愷他命」犯行，而依吸收及想像競合犯關係從一重論上訴人以同條例第四條第三項之「販賣第三級毒品罪」，但並未於理由內敘明本件有無應變更檢察官起訴法條改判之情形，亦未援引刑事訴訟法第三百條規定，作為其改用檢察官起訴法條以外之其他條文判決之依據，亦嫌未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十二日
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