裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第484號民事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第484號上訴人 蘇建二 訴訟代理人 蔡志揚 律師被上訴人 蘇建榮 受告知人 柯麗端 上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年5月31日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2161號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項及該部分假執行，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾肆萬柒仟貳佰玖拾柒元，及其中貳佰貳拾參萬壹仟玖佰貳拾陸元自民國九十九年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十三，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣捌拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰貳拾肆萬柒仟貳佰玖拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本訴部分：
㈠、被上訴人主張：兩造為親兄弟，於民國86年7月1日共同委任訴外人 蘇建忠 ，向訴外人 林進順 購買新北市○○區○○路1段452號房地（坐○○○區○○段0000-0000、0000-0000地號土地及其上02242建號建物，下稱系爭房地，單指土地部分則稱系爭土地，單指建物部分則稱系爭建物），雙方約定買賣價金為新台幣（下同）900萬元，並由蘇建忠先向林進順交付18萬元訂金，其餘買賣價金則向臺灣銀行土城分行貸款450萬元暨現金給付。兩造約定各擁有系爭房地一半之所有權，被上訴人之應有部分2分之1則先借名登記於上訴人名下(下稱系爭借名登記)，因借名登記契約屬無名契約，應類推適用民法委任之相關規定，被上訴人於99年1月28日委任 洪志文 律師發函予上訴人終止系爭借名登記契約，並請上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人。詎上訴人對上開通知，置之不理，爰類推適用民法第549條第1項終止借名登記契約、類推適用民法第541條第1項借名登記物返還請求權、第179條不當得利返還請求權、第767條所有物返還請求權規定，請求上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人。並聲明：上訴人應將坐落於新北市○○區○○段0000-0000、0000-0000地號土地及其上02242建號、門牌號碼新北市○○區○○路1段452號建物之應有部分2分之1移轉登記予被上訴人。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服而上訴，對於上訴，被上訴人聲明：上訴駁回。
㈡、上訴人則以下列情詞置辯：兩造合資購買系爭房地，惟當時因房地貸款名義人為上訴人，故系爭房地登記於上訴人名下。迄貸款還清，上訴人乃依約將系爭土地應有部分2分之1應被上訴人要求以贈與之方式移轉登記予被上訴人妻柯麗端。95年間被上訴人缺錢，乃再次以系爭房地向彰化銀行抵押貸款，將所貸得款項借予被上訴人，該筆貸款上訴人為借款人，保證人為柯麗端，而此筆款項又係借予被上訴人，故被上訴人實難就移轉登記系爭土地予柯麗端乙事諉為不知。又系爭土地應有部分2分之1確係移轉予柯麗端名下，且早在94年11月28日即已完成登記，被上訴人既曾於94年4月間申請查調登記謄本，諒係為移轉登記之事，亦得佐證其當時有要求將系爭土地移轉登記予其妻柯麗端。若系爭土地過戶被上訴人果不知情（假設語），然上訴人確係經被上訴人之妻轉知始辦理過戶登記；且被上訴人其後再以系爭房地抵押貸款，被上訴人之妻柯麗端不僅擔任物保人，甚至每期均有匯款至該貸款專戶清償本息；更何況被上訴人與柯麗端為夫妻，兩造又為親兄弟，多年均未見其對系爭房地登記有意見，凡此均足以令上訴人相信被上訴人有由自己之行為表示以代理權授與其妻，或知而不為反對之表示，依據民法第169條，被上訴人對於上訴人應負表見代理授權人之責任等語置辯。並聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、反訴部分：
㈠、上訴人主張：伊於95年間以系爭房地向彰化銀行抵押貸款240萬元(下稱系爭貸款)，所貸款項借予被上訴人，被上訴人自96年1月1日起雖每月定期將應給付之貸款本息匯給上訴人，然自97年10月1日起即未再匯款，經上訴人催告仍拒不給付，上訴人乃依民法第254條規定解除借貸契約，兩造借貸契約既經解除，總計解約時尚有223萬1,926元(下稱系爭欠款)之貸款本息尚未繳清，依民法第259條第2款，被上訴人負有返還之義務。又97年10月1日起貸款本息即由上訴人為其代墊，至解除借貸契約為止，已墊付代償金額共計30萬7,438元，是上訴人依民法第259條第2款及第233條第1項本文規定，得請求該金額依法定利率5%計算之遲延利息，即1萬5,371元，綜上，被上訴人依法應給付上訴人總計224萬7,297元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人224萬7,297元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服而上訴，上訴聲明為：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人2,247,297元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
㈡、被上訴人則以：上訴人自78年起，即因養豬失敗而負債累累，為此父親 蘇卿帝 以所有位於新北市○○區○○路1段340號房地，向三峽鎮農會貸款120萬元，並於82年間增貸120萬元，合計貸款240萬元供償。被上訴人於90年間，為清償上開養豬失敗所遺留之債務，請求上訴人以系爭房地向彰化銀行貸款，然上訴人並不同意，被上訴人遂持父親所有之上開房地續向三峽鎮農會貸款。雖上訴人持系爭房地於90年1月18日向彰化銀行設立最高限額抵押權貸款250萬元，並於隔年逕行清償，此情被上訴人並不知悉，致兄弟之情生變，是以上訴人於95年12月間，不可能再借款予被上訴人。至於上訴人於95年12月間，向彰化銀行貸款來清償被上訴人對三峽鎮農會債務一事，被上訴人當時並不知情，難謂被上訴人有向上訴人借款之意思表示，而成立消費借貸契約。另上訴人於95年間，向彰化銀行貸款時，柯麗端擔任保證人及繳納其後各期本息一事，被上訴人於當時並不知悉，係於97年間才陸續知悉系爭土地應有部分1/2業經上訴人過戶予柯麗端，上訴人與柯麗端間有何約定，亦非被上訴人所知悉。又上訴人未經同意，任意將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予柯麗端，被上訴人於日前委託律師發函予上訴人，希望上訴人迷途知返，依約將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，願念及手足親情，被上訴人幫上訴人承擔其先前養豬失敗所遺留之債務240萬元。詎上訴人竟顛倒是非引以為相互間成立消費借貸法律關係之依據等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、本院判斷：被上訴人主張系爭房地為兩造合資所購，應有部分各為二分之一，借名登記予上訴人，於終止借名契約後，請求上訴人移轉登記系爭房地應有部分二分之一予被上訴人，上訴人否認該等主張，並以前開情詞置辯。另上訴人則主張95年間以伊為借款人，系爭房地為抵押，所貸款項240萬元借予被上訴人，被上訴人未如期繳付本息，至解除借貸契約止，尚有223萬1,926元本息尚未繳清，上訴人已墊付30萬7,438元，得請求該金額依法定利率5%計算之遲延利息，即1萬5,371元，合計被上訴人依法應給付上訴人總計224萬7,297元本息，惟被上訴人否認，另以前揭情詞辯駁。茲就系爭房地應有部分移轉登記及系爭欠款爭議，分述如下：
㈠、系爭房地應有部分二分之一移轉登記部分：⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990號判決意旨參照）。
⒉兩造於86年7月1日共同委任蘇建忠向林進順購買系爭房地，
雙方約定買賣價金為900萬元，並由蘇建忠先向林進順交付18萬元訂金，其餘買賣價金則向臺灣銀行土城分行貸款450萬元暨以現金給付。兩造約定各擁有系爭房地一半之所有權，被上訴人應有部分2分之1則先借名登記於上訴人名下。被上訴人於99年1月28日委任洪志文律師發函予上訴人終止系爭借名登記契約，並請上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人之事實，業據提出訂約訂單、土地暨建物登記簿謄本、凱旋法律事務所律師函等件為證（原審司板調字卷第5至9頁），且為上訴人所不爭執，足信為真，兩造間有借名關係堪見一斑。又上訴人並不爭執系爭房地係兩造合資購買，因貸款名義人係上訴人，故將系爭房地登記於上訴人名下(原審卷第35頁)，而被上訴人自陳系爭房地目前係上訴人夫妻使用，買來的第1年租出去月租2萬5,000元，上訴人夫妻收一半1萬2,500元，被上訴人的另一半是由父母收去使用，被上訴人同意父母收去使用等語(原審卷第156頁背面)，益徵被上訴人將系爭房地應有部分2分之1登記予上訴人名下，仍由自己管理、處分、收益，上訴人僅係單純提供其名義而為登記，依上開意旨，兩造間應係成立「借名契約」，足以採信。
⒊次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
第1項定有明文。本件被上訴人既係借用上訴人名義辦理系爭房地應有部分2分之1之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，揆諸上開意旨，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。被上訴人於99年1月28日以律師函終止兩造間借名登記契約關係，故兩造間就系爭房地應有部分2分之1之借名契約關係即已終止。是被上訴人基於終止借名登記契約後之借名登記物返還請求權，訴請上訴人將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，即屬有據。
⒋上訴人抗辯於94年應被上訴人要求將系爭土地應有部分2分
之1移轉登記予柯麗端，縱被上訴人就系爭土地過戶不知情，然上訴人確係經柯麗端轉知，始辦理移轉登記，被上訴人應負表見代理之責云云。惟查：
①按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。表見代理，係為保護第三人而設，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院70年台上字第657號、68年台上字第1081號判例參照）。
②查上訴人抗辯其係應被上訴人要求將系爭土地應有部分2
分之1移轉登記予柯麗端，縱被上訴人就土地過戶不知情，亦應負表見代理之授權云云，為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應舉證以實其說。雖上訴人舉證人柯麗端為證，證稱係夫妻協議後移轉登記予 伊云云 (原審卷第140頁)。惟柯麗端與被上訴人為夫妻關係，感情不睦，有離婚起訴狀在卷可佐(本院卷第147頁以下)，而系爭土地係登記予柯麗端，與被上訴人立場相左，利害衝突對立，所言自難允中。而夫妻雖得互為代理人，然僅於日常家務互為代理人，並非所有妻以夫名義或夫以妻名義所為之任何法律行為，尤其不動產所有權之移轉登記，均需由夫或妻負表見代理之授權人責任。再者夫妻雖同居一處，貌合神離，各行其是，所在多有，如在情感生變後，言不由衷，比比皆是，彼此理直氣壯，互不相讓，亦屬多見，自難期待有利害關係之柯麗端道出與己有利益衝突所涉關於系爭土地之真象，此部分所為證言諒有偏頗，難予遽信。上訴人據此辯稱應被上訴人要求或柯麗端之表見代理而為系爭土地之移轉登記云云，自乏憑據。
③而證人 蘇彩鳳 證稱：「（柯麗端是否曾說上開房屋所佔土
地過戶到自己名下一事，未曾知會原告？）她當時有這樣講，她還講說如果告訴蘇建榮，蘇建榮就不會幫他繳貸款，所以她不敢說」等語（原審卷第140頁），與錄音譯文情節吻合(原審卷第94頁)，可見系爭土地二分之一應有部分登記予柯麗端，被上訴人並不知情。上訴人辯稱應被上訴人要求而為移轉，殊屬無據。而柯麗端自證係經被上訴人同意而移轉予柯麗端等情，並無第三者在場(本院卷第72頁背面)，則柯麗端所稱經夫妻協議或被上訴人同意等節自無其他佐證，既柯麗端證詞有偏頗之虞，又乏相關事證佐證，即難憑採。又一般社會大眾因經濟能力所限，並非日常生活中，時時有機會辦理不動產產權之移轉或變更，或有人一輩子僅購一戶，一生僅接觸一次移轉登記作業，亦有人終生無緣登記，不動產移轉動輒數十萬、百萬元，甚至更鉅額，自非夫妻日常生活代理範圍，實應由本人授權方可為之。基此，上訴人以柯麗端為被上訴人之妻，被上訴人有財務需求即由柯麗端出面，系爭土地移轉登記予柯麗端，亦由柯麗端接洽，被上訴人自應負表見代理人之責任云云，尚非可採。
④又兩造合資購買系爭房地時，係以上訴人名義向臺灣銀行
土城分行申請貸款，臺灣銀行於86年9月15日撥貸450萬元，貸款結清日期為89年3月23日，有臺灣銀行土城分行100年4月12日土城營字第10050003101號函附卷可稽（原審卷第157頁至166頁），是上訴人辯稱系爭土地移轉登記予柯麗端，係因至94年系爭房地還清貸款云云，亦與事實不符，自非可為上訴人有利認定。
⑤上訴人另稱據被上訴人起訴狀所附之原證2登記謄本（原
審司板調卷第6至7頁），亦足證明被上訴人早已知悉系爭土地已經過戶云云，惟該謄本係94年4月12日印發，參該等謄本即明，當時登記之所有權人為上訴人一人，而系爭土地係於同年11月28日移轉登記予柯麗端，亦有土地登記謄本在卷可稽(原審卷第14至17頁)，上訴人以被上訴人取得系爭土地移轉登記予柯麗端之前之謄本，推論被上訴人已同意或知悉系爭土地登記予柯麗端而應負表見代理之責，仍屬率斷，洵難採信。又謂95年間被上訴人以系爭土地抵押貸款，保證人為被上訴人之妻柯麗端（原審卷第42至46頁），此筆貸得款項已借給被上訴人，且被上訴人亦曾自認有借款並要負責償還一事（本院卷第142至143頁、原審司板調卷第8至9頁）。故被上訴人實難就其要求上訴人將系爭土地移轉登記給柯麗端之事委為不知云云。惟查被上訴人固曾以律師函請求上訴人移轉登記系爭房地應有部分二分之一予被上訴人，並提到抵押貸款及負責清償乙節，固有該律師函可考，惟該律師函係請求系爭房地移轉登記予被上訴人之意思表示，並無事前同意或事後承認系爭土地移轉應有部分二分一予柯麗端，此部分所辯，洵無可採。
⑥再者，兩造各擁有系爭房地應有部分二分之一，已述如前
，果若貸款已還，應移轉登記者，應為系爭房地全部之二分之一，惟本件僅移轉系爭土地部分予柯麗端，建物則不變，亦與常情有悖，何以上訴人未明究理，即為此種移轉，亦非無疑。既系爭建物仍登記於上訴人名下(原審卷第
18頁)，被上訴人依上開終止借名契約，請求移轉登記系爭建物二分之一應有部分，即非無據。
⑦綜上所述，被上訴人終止兩造間就系爭房地應有部分2分
之1之借名契約關係後，依返還借名登記物請求權，請求將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。
㈡、系爭欠款部分：上訴人主張95年間被上訴人缺錢，再次以系爭房地向彰化銀行抵押貸款240萬元，並借予被上訴人等語，為被上訴人所否認，並以上訴人不曾借款予伊，縱上訴人於95年向彰化銀行貸款清償被上訴人對三峽鎮農會之債務，被上訴人當時亦不知情云云置辯。
⒈上訴人主張兩造間有借貸關係存在，並提出土地登記簿謄本
（原審卷第38至41頁）、新北市樹林地政事務所民眾閱覽異動索引（原審卷第105頁）、新北市土地建物異動清冊（原審卷第106頁）、彰化商業銀行借據（原審卷第42至46頁）、活期儲蓄存摺（原審卷第47至63頁）、往來明細查詢（原審卷第64至67頁反面）等為證，足以證明該筆借款之資金流向。又被上訴人於三峽農會之欠款確係於彰化銀行系爭貸款核撥後清償，被上訴人原於三峽農會之債務消滅，原最高限額抵押權360萬元因而塗銷(原審卷第105至106頁、本院卷第88頁)。而被上訴人自稱：「…家中的錢我都沒有管，是柯麗端管的。」(本院卷第145頁背面)，可見上訴人主張系爭貸款由柯麗端出面為被上訴人所借即非無本，而柯麗端亦稱被上訴人確實於95年有向上訴人借貸240萬元（原審卷第140頁反面至141頁、本院卷第72頁背面），因被上訴人家庭財務由柯麗端處理，則柯麗端出面借款即在被上訴人預期範疇內，柯麗端此部分之證言，即屬有據，非不可信；且系爭貸款之保證人為柯麗端(原審卷第46頁)，復依據活期儲蓄存摺（原審卷第47至63頁，本院卷第12至14頁），可知被上訴人就系爭貸款亦有清償事實，柯麗端自96年1月1日起至97年9月1日亦匯款給上訴人繳納彰化銀行系爭貸款之本息，則柯麗端為被上訴人向上訴人借款而為系爭貸款，即使被上訴人事前不知情，由以上種種跡證，亦可認知柯麗端表示為其代理人而被上訴人不為反對之表示，進而為清償系爭貸款本息，揆前說明，被上訴人應負表見代理之責任。
⒉何況，被上訴人以律師函：「…本人以上開不動產(指系爭
房地)向彰化商業銀行股份有限公司設定抵押貸款新台幣240萬元整。…該筆240萬元之貸款將由本人全權負責清償…。
」(原審卷第8至9頁、本院卷第142至143頁)，已明白表示已知系爭貸款事宜，即使事前不知柯麗端為系爭貸款，然亦事後予以承認，並應允全權負責清償，加諸前開部分清償本息事實，上訴人據為主張兩造有借貸關係存在，即非無據。被上訴人聲稱系爭貸款伊不知情，於97年間方知，99年1月28日被上訴人寄給上訴人之上開律師函乃被上訴人念及手足親情，願代為償還上訴人所遺留養豬失敗之債務，上訴人顛倒是非云云，惟上訴人否認有積欠養豬債務，而被上訴人亦未舉證以實其說，自難憑採，而三峽農會之欠款確已因系爭貸款而清償，業如前述，則被上訴人所辯均不足影響其事後業已承認系爭借貸事宜。
⒊綜上，上訴人基於借貸關係，請求因系爭貸款所積欠之系爭
欠款，並提出彰化銀行往來明細為據(原審卷第65頁背面)，，復以民事反訴狀為解除借貸契約之意思表示，請求被上訴人返還223萬1,926元之貸款本息及自97年10月1日起墊付代償金額307,438元(原審卷第65頁背面至第71頁)之遲延利息1萬5,371元，共224萬7,297元，即屬有據。惟其中15,371元部分計入本金又計利息，被上訴人抗辯於法有違。按「利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。」民法第207條定有明文。故「利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第二百零七條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，自無拘束債務人之效力。」最高法院53年台上字第3161號判例參照。足知利息不因債權人單方即可滾利作本，再生利息，則上訴人請求該15,371元自反訴狀送達翌日起至清償日按法定利率計息部分，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人本於終止借名登記關係，請求上訴人移轉系爭房地應有部分二分之一，為有理由；而上訴人基於消費借貸關係請求被上訴人給付系爭欠款亦屬有理。從而被上訴人請求上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，應予准許。原審判決上訴人應為移轉登記並無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，不應准許。至於上訴人請求給付系爭欠款本息部分為有理由，從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人224萬7,297元，其中223萬1,926元自反訴狀送達翌日即99年11月2日起(原審卷第77頁)，至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，上訴人 陳明 願供擔保為假執行宣告，並無不合，爰為供擔保諭知假執行及免為假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條、第392條、第79條，判決如主文。
中華民國101年4月10日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官陳秀貞法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月11日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。