裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1244號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1244號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度毒偵字第3465號），經本院高雄簡易庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序，並由受命法官獨任進行審判程序，判決如下︰
主文甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號一所示之物（不含包裝袋）沒收銷燬之，如附表編號一所示之包裝袋、附表編號二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以95年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以95年度毒偵字第734號不起訴處分確定，而於同年9月13日（起訴書誤載為9月23日）自觀察勒戒處所執行完畢釋放，仍不知戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於96年間再犯施用第一級、第二級毒品案件，經屏東地院以96年度訴字第526號各判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑及定應執行刑，各減為有期徒刑6月、3月，定應執行刑為有期徒刑8月確定，甫於97年7月14日徒刑執行完畢。詎不知悛悔，明知甲基安非他命業經公告列為為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有或施用；而愷他命，為同條例第2條第2項第3款所明文列管之第三級毒品，均不得持有達純質淨重20公克以上，仍基於持有、施用第二級毒品甲基安非他命、持有第三級毒品愷他命之犯意，於98年5月31日凌晨2時許，在高雄市○○路與新光路口，向真實姓名年齡不詳綽號「 阿輝 」之成年男子，各以新臺幣（下同）5萬元及17萬元，同時購入純質淨重均已逾20公克以上之甲基安非他命（驗前純質淨重約36.34公克）、愷他命（驗前純質淨重約993.96公克）各
1包而非法持有，並於同日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路與三多路口之85大樓地下停車場車內，以玻璃球燒烤吸食方式，施用毒品甲基安非他命（重量不詳）1次。嗣於同日凌晨2時55分許，在高雄市○○區○○○路○○號前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，並在其所持有之紙袋內扣得如附表所示甲基安非他命及愷他命各1包，經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱。扣案被告所持有之潮濕狀白色晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗前毛重38.30公克，包裝袋重1.21公克，純度約98％，驗前純質淨重約36.34公克）；而扣案被告所持有之白色細晶體1包，經鑑定結果均含有愷他命成分（驗前毛重10
10.01公克，包裝袋重6公克，純度約99％，驗前純質淨重約993.96公克），有刑事局98年7月23日刑鑑字第0980075967號鑑定書影本1份在卷可稽（見本院審訴卷第11頁），此外，並有查獲照片4張在卷可參（見警卷第16至17頁），並有如附表所示甲基安非他命及愷他命各1包扣案可佐，足見被告確持有純質淨重均逾20公克以上之甲基安非他命及愷他命。又被告於查獲當日經採尿送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙附卷可稽（見警卷第18頁、偵卷第8頁），足徵被告確有施用甲基安非他命無疑，益徵被告自白與事實相符。又被告前於95年間，因施用毒品案件，經屏東地院以95年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由屏東地檢署檢察官以95年度毒偵字第734號不起訴處分確定，而於同年9月13日自觀察勒戒處所執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，堪認被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用甲基安非他命之犯行。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）查毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公布後六個月施行」。惟查，毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故尚難認本次毒品危害防制條例之修正有上開規定之適用。又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關之意思為該法規從公布日施行，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日起生效，即生效日應為同年月22日，而查本件被告行為時已為同年月31日，自應逕行適用修正後之規定，而無新舊法律比較適用之問題。
（二）向來實務見解認為持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，惟98年5月20日毒品危害防制條例第11條修正後，已將持有毒品行為依數量多寡分別處罰，顯見立法者有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，而據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，是行為人持有毒品數量達法定標準以上者，自相較於僅持有少量毒品之不法內涵高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，然該行為不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥以往之見解，置刑度輕重於不顧，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有逾量毒品行為之重度行為吸收施用毒品之輕度行為，方屬妥適。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有逾量第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪。其持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪（最高法院93年度臺上字第2259號判決意旨參照），蓋本件並無其他積極證據證明被告有販賣之意圖、或持有逾量第二級毒品犯意係另行起意，基於罪疑唯輕原則，自非可以被告持有逾量第二級毒品即非供己施用，遽認被告另有持有逾量第二級毒品犯意，而為不利被告之認定，附此敘明。復被告同時購入附表所示甲基安非他命及愷他命之一持有行為，觸犯持有逾量第二級毒品罪、持有逾量第三級毒品罪之2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之持有逾量第二級毒品罪處斷。
又被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）檢察官雖未引用持有逾量第二級毒品罪之條文，惟於起訴事實欄已明確記載被告持有扣案甲基安非他命之犯罪事實，則持有逾量第二級毒品部分業經起訴，檢察官漏載此部分條文，尚有未洽，另檢察官雖未就被告上開持有逾量第三級毒品部分犯行起訴，然此部分之犯行，與已起訴之持有逾量第二級毒品犯行間，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（五）爰審酌被告前因施用毒品，並經觀察、勒戒程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，持有附表所示第二、三級毒品數量非微，並念其施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人、犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）沒收部分：
1.扣案如附表編號一所示之甲基安非他命1包（不含包裝袋），均係本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，其因鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
2.扣案如附表編號二所示之愷他命1包（不含包裝袋），均屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第91
1號判決參照），故上開扣案之第三級毒品愷他命既均屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至愷他命鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。
3.又扣案如附表編號一至二所示包裝甲基安非他命、愷他命之包裝袋各1個，共2個，均係被告所有，亦據其供明在卷（見警卷第3頁、偵卷第4頁），該包裝袋均具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，均屬供持有毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款前段之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第
4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第九庭法官謝枚霏附表：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│檢驗報告│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│一│甲基安非他命1包（驗│內政部警政署刑事│毒品部分，依毒│││前毛重38.30公克，包│警察局98年7月23│品危害防制條例│││裝袋重1.21公克，取0.│日刑鑑字第098007│第18條第1項前│││36公克鑑定用罄，餘36│5967號鑑定書（見│段之規定，宣告│││.73公克，純度約98％│本院審訴卷第11頁│沒收銷燬之。│││，驗前純質淨重約36.3│）│包裝袋部分，依│││4公克，1包裝袋）││刑法第38條第1│││││項第2款前段之│││││規定，宣告沒收│││││。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│二│愷他命1包（驗前毛重│同上│毒品部分，依刑│││1010.01公克，包裝袋││法第38條第1項│││重6公克，取0.24公克││第1款之規定，│││鑑定用罄，餘1003.77││宣告沒收。│││公克，純度約99％，驗││包裝袋部分，依│││前純質淨重約993.96公││刑法第38條第1│││克，1包裝袋）││項第2款前段之│││││規定，宣告沒收│││││。│└──┴──────────┴────────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月30日
書記官楊馥如附錄本判決論罪之法條：
【民國98年5月20日修正】毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。