裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(五)字第620號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度重上更(五)字第六二О號Ｇ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第四七二號中華民國八十八年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第三六七三號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
海洛因（淨重陸拾貳點肆伍公克）沒收並銷燬之；包裝袋（重壹點捌捌公克）沒收；販毒所得新臺幣壹拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○與 馮國勇 （另案偵查中）前於民國（下同）七十二年間，共犯軍法搶奪罪，丙○○原經判處無期徒刑確定，後經減刑為有期徒刑十年，並於七十九年間假釋出獄，已於八十二年間假釋期滿。丙○○與馮國勇仍不知悔改，竟基於共同意圖販賣毒品牟利之概括犯意聯絡，先由馮國勇於八十八年一月二十四日，自國外以電話與甲○○談妥將第一級毒品海洛因，以新台幣十萬元售予甲○○，嗣於翌日（二十五日），由丙○○與馮國勇以美金二千三百元（折合新台幣約七萬元）在柬埔寨購入第一級毒品海洛因約六、七十公克，轉由越南私運攜帶從高雄市小港國際機場入境我國，並於當日晚上十一時許，在臺南縣仁德鄉中華醫專後面停車場，以十萬元價格出售一兩第一級毒品海洛因予甲○○。丙○○與馮國勇食髓知味，再度意圖販賣牟利，另於八十八年三月五日，在柬埔寨以美金二千三百元購得第一級毒品海洛因六十二．四五公克，裝入小包裝內，交由丙○○將上開毒品，藏於鼠蹊部內，轉由越南私運於入境高雄市小港國際機場，於當日二十一時許入關檢查時，當場為警查獲，並起出上開海洛因一包（淨重六十二．四五公克，包裝重一．八八公克）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告丙○○對於八十八年三月五日由柬埔寨國購得海洛因轉由越南經小港機場入境，於當日二十一時許為警查獲，並於其鼠蹊部起出海洛因一包（淨重六十二．四五公克，包裝重一．八八公克）及曾拿給甲○○海洛因一次並得款新台幣二萬元之事實，坦承不諱，惟否認有何犯行，辯稱：八十八年一月二十五日伊並未自柬埔寨購得海洛因經由小港機場入境輸入臺灣，亦未將海洛因賣與甲○○，伊僅受馮國勇之託，前往仁德交流道附近某小貨車引擎蓋內取出毒品轉交甲○○，甲○○因販賣毒品被捕，為求供出出售人獲得減刑，故意誣指伊販賣，所述均與實情不符，另八十八年三月五日攜帶入境海洛因係供自已施用，並非意圖販賣云云。
二、有關八十八年一月二十五日犯行部分：
（一）右揭事實，業據被告於警訊、偵訊時供述甚詳，被告並於原審八十八年三月六日訊問中供稱「是馮國勇託我自柬埔寨國拿回來交給甲○○，我不知事情有如此嚴重，因馮國勇有欠我錢，我幫他帶毒品回來，他就可以把欠我的四萬多還我，我不知運輸毒品如此嚴重」等語，顯見被告確有此部分運輸及販賣犯行，核與證人甲○○於警訊所證「是在八十八年元月二十幾日，在仁德鄉中華醫專的停車場內交易一次」等語相符。
（二）被告係於八十八年一月二十五日二十一時十分入境，當日一下飛機辦妥入關手續後，即以0000000000號行動電話於二十一時三十一分、三十八分，分二次打電話聯絡甲000000000000號行動電話等情，有被告之出入境查詢資料（警訊卷第十三頁）、搭乘飛機之班次時刻表（本院更三審卷第五十二頁），及通聯記錄（附一審證物袋內）可稽，顯見被告一下飛機即急著交付所運輸闖關之毒品。又甲○○之0000000000號行動電話，於當日二十二時三十九分、二十二時五十四分、二十二時五十九分、二十三時０三分，有四通與被告之通聯記錄，每次通話僅有數十秒至一分鐘許之時間，亦有通聯紀錄可稽（原審卷第三十三頁），如此頻繁又短暫之通聯方式，顯然係在指引被告前往應交付毒品之地點，核與被告於警訊中所承認「（你八十八年一月二十五日自越南入境當晚約二十三時你曾否以0000000000號電話與甲000000000000號電話聯絡，並在台南縣仁德鄉之中華藥專後的停車場內交易？）有的」「（你以何代價售予甲○○？）新台幣壹拾萬元，但這些毒品係馮國勇要我賣給甲○○的」等語相符。顯見被告此部分自白與事實相符，且有輔佐證據可資佐證。
（三）海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明，其物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者可判死罪，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端代他人轉交，一般而言，堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低而有從中牟取差額利潤之意圖甚明。本案被告於辯論時供稱其以美金二千三百元購買六、七十公克海洛因，而美金二千三百元折合新臺幣約七萬元，換算每公克約合新臺幣（下同）一千一百六十多元至一千元之間，被告販賣與甲○○一兩十萬元，而一兩為三七．五公克，成本僅四萬三千七百五十元至三萬七千五百元之間，獲利高達五萬六千二百五十元至六萬二千五百元間，其有牟利意圖至明。
（四）被告於警訊、偵查中均供承有拿海洛因給甲○○，與證人甲○○所供於八十八年一月二十五日曾向被告買海洛因乙節相符，至於被告請求與甲○○對質一節，因甲○○經本院前審傳拘無著，有傳拘票附本院前審卷可佐，本院此次再度傳喚，仍傳喚不到；而被告與甲○○二人在警訊偵查中所為陳述參互印證，已屬相符，自無再行對質必要。又有關警方監聽甲○○電話之監聽記錄，經本院向原承辦單位台南縣警察局索取，該局回函表示因時日相隔已久，故已未保存，已經無法再調取監聽譯文，併此敘明。
（五）至於被告主張其於八十八年三月六日警訊自白，係未經伊同意於夜間訊問，且受刑求逼供，有無錄影及錄音可證，法院未加調查一節，經本院前審傳訊承辦本案之刑警 張天賜 結證稱：警方事先監聽甲○○電話，得知其上手為被告，始請檢察官指揮，在入境時逮捕被告，所作筆錄，均無刑求；至於夜間訊問，他沒有拒絕，筆錄第一行就有問他，他也表示同意（本院更一審卷第五十一頁、更四審卷第五十五頁）等語。參以被告於八十八年三月六日二十一時二十五分解送臺灣臺南看守所時，身體均無外傷及疼痛等情，復有臺灣臺南看守所八十九年三月十五日南所衛字第０三九九號函所附被告親自蓋指印之新收被告內外傷記錄表可按，是被告所辯：遭受刑求逼供自白顯然不實云云，殊不足採。另當天訊問被告之錄影及錄音帶，已於一審判決後，消磁重用，亦據臺南縣警察局於民國八十九年四月十二日以（八九）南縣警刑字第一八六０三號函復（本院更一審卷第七十四頁）。惟被告於當晚押送看守所時既無外傷及疼痛已如前述，上開錄影及錄音帶縱已消磁，亦不影響被告自白之真實。又警訊筆錄首行即有記載「（問：現在是夜間一時五十分，你是否同意接受訊問？）被告答：同意。」，並由丙○○在同意文字底下按捺指印，被告具有正常識別能力，對於按捺指印之用意，不可能不瞭解，顯見夜間訊問確實經過其同意，自無違反訊問規定可言。
（六）至於被告所辯：馮國勇曾於八十八年一月二十四日以其所有0000000000號電話與甲○○聯絡，以證明其係受託在仁德交流道附近一部小貨車內，取出毒品交付予甲○○一節，經查甲○○使用之0000000000行動電話，確實於八十八年一月二十四日十九時零分三十九秒，有一通與馮國勇所使用之0000000000號呼叫器之通聯記錄（原審卷第三十三頁）。惟此僅能證明馮國勇有與甲○○聯絡，並不能證明被告係不知情或受託交貨，況查甲○○與被告及馮國勇間既有毒品之交易，馮國勇與甲○○間有電話之聯絡，實不足為奇，要難據此認被告僅為受託交貨並非販賣。又被告自八十八年三月五日被逮捕之後，在警訊、偵查、及原審第一次訊問時，均坦承夾帶毒品入關，時隔約三個月後，才在原審八十八年六月一日調查期日翻異前供，否認攜帶毒品入關，改稱「在仁德交流道附近小貨車上取出海洛因」云云，其所辯能否採信，已實有可疑。又被告所辯該小貨車車主 高錦雲 （馮國勇之妻）經傳不到，但參酌馮國勇早於八十七年四月十九日離開台灣，遠走國外未曾再入境（有出入境紀錄附警訊卷可參），何以能預見相隔約十個月後竟有人欲購買毒品而預藏？況且將小貨車於路邊停放長達十個月之久，亦可能被認為是廢棄車輛而已遭拖吊，馮國勇又如何能如此準確指示被告前往取出毒品？凡此種種均顯示被告所辯在國內取毒品交付云云不符常理，不足採信。
（七）綜上所述，被告與馮國勇於八十八年一月二十五日販賣、運輸第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，犯行已可認定。
三、有關八十八年三月五日犯行部分：
（一）被告於八十八年三月五日攜帶毒品海洛因闖關之事實，業據被告於警訊、偵查、審判中歷次坦白承認，並有查扣之毒品（淨重六十二‧四五公克，包裝重一．八八公克）可資佐證，而且上開毒品經法務部調查局鑑定其為第一級毒品海洛因無誤（第000000000號鑑定通知書附偵查卷內）。
（二）雖被告辯稱毒品是自己要吸用，並非供販賣云云，經查被告自柬埔寨購得海洛因轉從越南經由小港機場入境輸入臺灣，路途遙遠，且其所攜帶海洛因淨重達
六十二．四五公克，果如被告所辯係供自己施用，其自八十七年十月至八十八年三月初，短短五個月出入越南達九次之多，況被告能在國外輕易取得海洛因，何須攜帶數量已超過個人短期之使用量甚鉅，又其既有販售毒品之管道，若欲在國內取得海洛因供己施用，應非難事，且遭警查獲之風險相對較低、罪責亦輕，被告何以捨此不用，而花大筆旅費於八十八年三月二日前至柬埔寨，旋即於同月五日轉從越南返回臺灣，甘冒入境時嚴刑峻罰攜帶海洛因入境，實與常情有悖。又被告於八十八年三月六日為警查獲時，將其尿液送驗，並無嗎啡及甲基安非他命反應，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書在卷可稽（詳偵卷第三七頁）。職是之故，被告自柬埔寨購得海洛因轉從越南經由小港機場入境攜入臺灣，應非供自己使用，至為灼然。
（三）關於該批毒品之來源，被告於警訊中供稱是經由馮國勇介紹，向一名「麥克」的男子購買，並供稱：「（你以飛機夾帶毒品入境共有幾次？）本次是第三次，第一次是八十七年十二月十八日入境時夾帶一百公克海洛因」「（你替馮國勇夾帶毒品幾次？每次數量多少？）兩次，每次數量約六、七十公克」等語明確（其中供述第一次八十七年十二月十八日部分，因為證據不足，尚難據以論罪詳如後述）。由此可知本次夾帶六十二‧四五公克海洛因，確實經由馮國勇授意，二人確有共同犯意聯絡。
（四）又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。被告意圖營利而販入之事實，已經明確，雖然販入地點在外國，但依刑法第七條屬人主義規定，被告此部分販入毒品之犯行，仍為我國刑事司法審判權所及；且相牽連之運輸行為，發生在我國境內，而在機場為警所查獲，我國對此有審判權，當可確定。
（五）綜上所述，被告於八十八年三月五日之販賣、運輸第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項定有明文；被告丙○○意圖販賣走私毒品牟利，竟自柬埔寨轉由越南私運入境。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪。又第一級毒品海洛因屬毒品危害防制條例所列毒品，又係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第四款規定之管制進出口物品，應另成立懲治走私條例第二條一項私運管制物品進口罪。又被告並將私運進口管制物品販賣與甲○○，係犯懲治走私條例第三條一項銷售走私物品罪。被告與馮國勇間有犯意之聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。被告非法持有第一級毒品之低度行為應為其後進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又所犯運輸第一級毒品海洛因與私運管制物品進口二罪；販賣第一級毒品海洛因與銷售私運管制物品二罪間，分別為一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪；與懲治走私條例第三條第一項私運、銷售走私管制物品罪名之想像競合犯關係，應分別從一重依毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪處斷。被告二次販賣、運輸第一級毒品行為，均時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，各依法論以一罪。除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，不得加重其刑外，其餘應依法加重其刑。而連續運輸第一級毒品罪與連續販賣第一級毒品罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重按連續販賣第一級毒品罪處斷。公訴人雖僅就被告運輸第一級毒品吸收販賣第一級毒品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告走私、銷售管制進出口物品犯行，與前揭論罪之運輸第一級毒品犯行有裁判上一罪關係，本院自依法加以裁判，附此敘明。至於警訊及檢察官偵查中稱馮國勇請渠向吳榮明收取販賣海洛因的錢十萬元等情，本院訊據被告雖坦承有受馮國勇之託向吳榮明收取十萬元，然矢口否認知道是什麼錢，又警方亦未能據此查緝吳榮明以茲調查，縱被告有受託收取十萬元，亦為馮國勇先前與吳榮明交易完成後之餘款，尚難認被告與之有犯意聯絡及行為分擔，此外復查無其他積極證據足資證明被告有販賣毒品予吳榮明之犯行，要難因被告在該期間與吳榮明間有電話之頻繁連繫，遽認被告有販賣毒品予吳榮明之犯行，亦附為敘明。
四、原審論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本案被告丙○○意圖販賣走私賣毒品牟利，自柬埔寨轉從越南私運入境，又第一級毒品海洛因屬毒品危害防制條例所列毒品，係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第四款規定之管制進出口物品，應另成立懲治走私條例第二條一項私運管制物品進口罪。被告並將私運進口管制物品販與甲○○，係犯懲治走私條例第三條一項銷售走私物品罪，原判決均未詳加調查認定，自有未洽。（二）被告所犯運輸第一級毒品海洛因與私運管制物品進口二罪；與販賣第一級毒品海洛因與銷售私運管制物品二罪間，分別為一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪與懲治走私條例第三條第一項私運、銷售走私管制物品罪名之想像競合犯關係，應分別從一重依毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪處斷。原判決竟未詳予剖析論敍，亦有疏略。（三）又被告連續運輸第一級毒品與連續販賣第一級毒品間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重按連續販賣第一級毒品罪處斷。原判決僅以低度之持有、販賣第一級毒品海洛因應為高度運輸毒品行為所吸收，不復另論，適用法則，仍有未合。
（五）沒收供犯罪所用之物，應以專供犯罪之用為原則，最高法院十八年度上字第一四二七號判例意旨可資參照，而行動電話為大眾通訊工具，並非專供販賣毒品所用之必要物品，扣案行動電話一支雖係被告丙○○所有，但尚無證據足認係專供被告販賣毒品犯罪所用之物，自不合沒收要件，原判決諭知沒收，亦有未合。（六）毒品雖係違禁物，然「僅毒品部份」，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，另包裝袋既非專供製造或施用毒品之器具，若屬係供犯罪所用，則應同條例第十九條第一項沒收，原審未將其等所有包裝毒品之包裝袋沒收，亦有未當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，並指摘原判決採證不當，固不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前與馮國勇共犯軍法搶奪案件，假釋期滿後再犯本罪，雖然已逾五年以上，不構成累犯，但其不知悔過且不知遠離損友，惡性非輕，且被告貪圖己利，不惜毒害蒼生之犯罪動機、目的及二次私運入境之毒品數量，所造成社會危害與人民健康戕害甚鉅、犯罪後雖曾於警訊、偵查中坦承犯行，惟於本院則再飾詞翻供毫無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身，以資懲儆。並查被告跨國販毒，將危害我國人民身心至鉅之第一級毒品海洛因，從國外私運入境，犯情難邀寬憫，自不宜依刑法第五十九條酌予減輕。又扣案海洛英（淨重六十二．四五公克）毒品，應依法宣告沒收並銷燬之。被告販賣與甲○○第一級毒品所得十萬元，應依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院八十六年度臺覆字第一一號判例參照），又包裝袋（重一．八八公克），為被告所有供販賣毒品所用之物，同依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。另被告八十八年一月二十五日運輸入境之毒品，扣除販賣甲○○之部分外，雖係毒品，但未經查獲，且不能證明現仍存在，核與毒品危害防制條例第十八條規定「查獲」之毒品不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收並銷燬之之「查獲」要件不合，自不予宣告沒收。至於行動電話為大眾通訊工具，並非專供販賣毒品所用之必要財物，扣案行動電話一支雖係被告丙○○所有，但尚無證據足認係專供被告販賣毒品犯罪所用之物，自不合沒收要件，爰不另為沒收諭知，併此敘明。
五、公訴意旨不成立部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○基於概括犯意，於八十七年十二月十八日在柬埔寨國販入第一級毒品海洛因一百公克，隨身攜帶經由高雄市小港國際機場輸入我國，並於當日在台南市○○○街，將其中一兩海洛因以十萬元出賣甲○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌。
（二）訊之被告丙○○堅決否認有於八十七年十二月十八日由埔寨國販入海洛因攜帶入境並售予甲○○，辯稱：八十七年十二月根本不認識甲○○等語。公訴人認被告犯有上開罪嫌，無非以被告於警、偵訊之自白及甲○○於警訊之供述為其論據。然查：被告丙○○係於八十七年十二月十五日入境台灣，同月十八日出境，有被告出入境紀錄附警訊卷可稽，公訴意旨所稱八十七年十二月十八日由柬埔寨夾帶毒品入境，已與事實不符；又證人甲○○雖在警訊中證稱「我都是打0000000000號行動電話跟他（丙○○）聯絡後再約定交易地點：：一次是八十七年十二月份在我住處南市○○○街給我，那次我買了一兩」，但經核對被告於所使用之0000000000號行動電話，於八十七年十二月十五日至十八日在台期間，均無與甲○○通話之記錄，有通聯紀錄在卷可考（見原審卷八九頁證物袋內清單）」，甲○○所使用之0000000000
號行動電話，此段期間亦無與被告通話之紀錄，有通聯紀錄存卷可按（原審卷二十四頁背面、第二十三頁），證人甲○○此部分證詞與客觀事實不相符合。而證人甲○○於本院歷審傳拘無着，被告又否認有此部分運輸毒品及販賣毒品犯行，尚難僅憑被告之自白及甲○○有瑕疵之證詞遽認被告有此部分犯行，因公訴人認與前開有罪部分有連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年一月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十一年二月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條：私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。