裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1266號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一二六六號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第五八五號號，中華民國九十年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵緝字第一六九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年；扣案之安非他命（淨重零點參零公克）沒收併銷燬之；包裝袋（重零點貳壹公克）沒收；販賣毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因如附表一所示之違反麻醉藥品管制條例及懲治盜匪條例等罪，經本院於民國（下同）八十五年三月十三日以八十五年聲字第一０四號裁定定應執行刑為有期徒刑九年，刑期自八十四年八月十一日起算，指揮書執畢日期雖為九十三年一月五日，惟於八十八年七月十三日即獲准假釋出監。於假釋保護管束期間內，猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，連續於附表二編號一至三所示之時間、地點，每次販賣價值新台幣（下同）五百元之安非他命予乙○○。嗣於同年十二月十二日凌晨零時許，乙○○因施用毒品遭查獲，供出其毒品來源係向甲○○所購買，經警策動，於同日（十二日）凌晨一時許，撥打上揭甲○○之0000000000號行動電話，並謊稱欲購買一千元之安非他命，甲○○又基於販賣之概括犯意，於同日（十二日）凌晨三時許，依約攜帶安非他命前往交易，而在台南市○○路○○號富都大廈七樓電梯口，當場為警查獲（即附表二編號四犯行），並自甲○○身上扣得安非他命淨重零點參零公克、包裝重零點貳壹公克，及其所有專供包裝毒品之包裝袋（重零點貳一公克）。
二、案經台南縣警察局學甲分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：八十九年十一月二十七日、十二月六日乙○○雖然有打電話給我，可是我們沒有聯絡上，十二月十一日晚上，我是過去要與他一起吸食而已，絕不是販賣云云。惟查：
（一）右揭事實業據證人乙○○於警訊及檢察官第一次偵查中指證：「我第一次向甲○○購買安非命是於八十九年十一月二十七日凌晨一時許：：：約於八十九年十一月二十七日凌晨三時許，甲○○將安非他命拿到台南市○區○○路○○號富都大廈的入口處給我，我把新台幣五百元交給他，甲○○將一包安非他命交給我」，「第二次於八十九年十二月六日二十二時許：：：買安非他命，甲○○便叫我馬上到台南市○○路與大成路路口處的超商前（按：嗣在本院訊問中更正地點為永康市○○路○○路口），我到達時甲○○已在該處等我，並由我交付新台幣五百元給他，他交一包安非他命給我」，「第三次是於八十九年十二月十日二十三時許：：：欲購買毒品，甲○○約一小時後，即八十九年十二月十一日凌晨零時許，到我現住處（台南市○區○○路○○號七樓之七十一）交一包安非他命給我，我交付新台幣五百元給他」、「（你買幾次）三次」、「（買三次時間）八十九年十一月二十七日，十二月六日、十二月十日，就是如警訊所言」等語歷歷，就購買之情節所供大致相符，已見被告確有出售毒品予乙○○之行為。
（二）雖證人乙○○於原審審理時翻異前供；於本院審理中一度亦否認購買品，然經本院當庭勘驗偵訊之錄音帶，顯示證人確實詳細向檢察官證述被告出售其毒品之經過，證人乙○○亦承認該錄音帶係真實。而於本院勘驗錄音帶後，與被告同庭之證人乙○○對本院接連訊問「有無向甲○○購買毒品？」等情時，即低頭不答，經隔離訊問後，證人即始承認有向被告購買毒品，並補充說明第二次購買之超商係「在轉角，在他家出來沒有多遠的超商，他家在永康網寮靠近中華路良美百貨那邊，靠近中華路那邊轉角的７─１１超商（在警訊所稱在台南市○○路與大成路路口處的超商前交易，係因對路名不熟所致，容後述）。」，而本院追問翻供原因，亦坦承「（為何你不敢講？）因為出來都坐同一部車（按：提訊之囚車）」（均見九十年十一月二十七日訊問筆錄）；另參酌本院九十年十一月六日訊問證人乙○○時，證人乙○○似有供出案情之跡象，然當時在庭之被告甲○○在旁對證人乙○○瞪了一眼，證人乙○○才翻異前詞否認購買（見九十年十一月六日訊問筆錄），因此堪信證人乙○○確實向被告甲○○購買安非他命多次。
（三）又證人乙○○於警訊時雖供稱第二次係八十九年十二月六日二十二十許在台南市○○路與大成路口超商前交易，而台南市○○○○路與大成路口係平行道路，然證人乙○○於本院調查時已證稱：「第二次的大成路那個路我不知道，是在永康那裡的７─１１。」（見本院九十一年一月二十二日訊問筆錄），而衡之台南市○○○○路」，而有中華東路、中華西路、中華南路、中華北路，與台南縣之「中華路」銜接，而台南縣永康市○○路與小東路口附近超商接近台南市，在榮民醫院附近，參酌被告與證人乙○○均活動於台南縣、市附近，而台南市○○路則在市區，離台南縣較遠，衡情證人乙○○於向警方供出案情時，應係將地點誤認所致。且經調閱被告使用0000000000之通聯記錄，附表二編號二犯行發生時間（八十九年十二月六日晚上），有多通不明電話，雖尚不能確定即為證人乙○○所打，但八十九年十二月六日二十二時許，被告確實有從永康市○○路住處離開，並前往臺南市活動之跡象，此由當日多次電話記錄之通話基地台位置可得而知（原審卷第六十七頁）。與證人乙○○所述在台南縣永康市○○路與小東路口附近超商前交易之地點，若合符節。參諸證人亦證稱有時係以公共電話與被告聯絡，被告亦供稱當日乙○○確有與其聯絡（只是辯稱沒有聯絡上），因而十二月六日證人乙○○之0000000000行動電話並無與被告電話通聯之記錄（應係乙○○以公共電話與被告聯絡），亦不能因而即認二人並無上開第二次之交易，足見被告與乙○○第二次係於八十九年十二月六日二十二十許在台南縣中華路與小東路口超商前交易無訛。
（四）又本院提示乙○○之通聯紀錄，請證人詳細回憶被抓之前購買之情形，證人乙○○證稱：「（十二月十一日乙○○之0000000000號與被告之0000000000號之通聯，九時二十一分、三十六分、四十三分、五十九分分別各打一通，再來十二月十二日就有好幾通電話，他也有打給你，對這有何意見？我是在「翻點」（台語，即超過當日晚上十二時）被抓到的，我是那天晚上買的，買了之後「翻點」（台語）被抓。（你是九點打電話給他的？）就是那天晚上我跟他買，那天晚上「翻點」就被抓到了，「翻點」（台語）不知道是二時或是三時警察就叫我打電話給他的。（你被警察抓到的時間？）確實日期我不記得了。（你在凌晨一時十九分就開始打電話給他？）對啊！那就是我被抓的時候。（你向他買了之後多久就被警察抓到？）我回到家之後，約十一點多。（你向他買完回到家要多久時間？）二十多分鐘。（他是否約在十點半左右拿給你？）差不多。（你被警察抓到要你在哪裡打電話？）是在我住的那邊打電話。警察在我的住處外面抓到我，警察把我帶回警局，然後一點多或是二點多又到我住的那裡要我打電話給他，要我騙他，說要向他買。然後警察在我住的那邊抓他。我向警察講的時間是大約的時間。（筆錄的時間為何寫的那麼詳細？）因為警察要我講確定的時間，我實在記不住，我就講一個大約的時間，其實確定的時間我不記清楚。十一月底一次，十二月初一次，在抓到被告的前一天一次。每次都是五百元沒錯。第二次的大成路那個路我不知道，是在永康那裡的７─１１。」（見本院九十一年一月二十二日訊問筆錄）。而核對乙○○之0000000000號與被告之0000000000號之通聯紀錄：⑴八十九年十二月「十一日」九時二十一分、四十三分由乙○○之0000000000號打給被告之0000000000號。⑵九時五十五分由被告之0000000000號打給乙○○之0000000000號。⑶九時五十九分由乙○○之0000000000號打給被告之0000000000號，然後就到⑷「十二日」一時十九分才由乙○○之0000000000號打給被告之0000000000號⑸十二日二時十四分由被告之0000000000號打給乙○○之0000000000號⑹三時四分由乙○○之0000000000號打給被告之0000000000號⑺三時十四分由被告之0000000000號打給乙○○之0000000000號⑻三時三十二分由乙○○之0000000000號打給被告之0000000000號（詳見原審卷第七十八頁）。徵之上情，參酌證人乙○○所證「（第三次）約在十點半左右交貨，翌日凌晨被抓後打電話誘捕被告」等情相符，足見上開通聯紀錄⑴⑵⑶係第三次交易之通聯，因而第三次應係十一日十時三十分許，至於警訊所載十一日零時應係查獲乙○○後，警方有訊問乙○○，且帶乙○○回警局後訊問，已為十一日深夜，即十二日凌晨（即乙○○所稱之「翻點」），因而警訊稱第三次為十一（十二之誤）日凌晨。而⑷「十二日」一時十九分、⑸十二日二時十四分、⑹三時四分、⑺三時十四分、⑻三時三十二分為警方誘捕被告，由乙○○與被告之通聯，足見第四次誘捕時間應為「十二日凌晨三時三十二分許」（最後一次通聯，之後即交易未遂），原判決所載最後一次為「十二月六日十二時」，應係誤解。
（五）再者，被告於原審訊問中，已經坦承「八十九年十一月二十七日我有交給他毒品，不是賣他」（原審卷第十三頁），但在本院審理期日又辯稱「十一月二十七日，他有打電話給我，但是我們並沒有聯絡上」（見本院審判筆錄），前後已有不符，其辯稱沒有販賣云云，已有可疑。又被告雖辯稱攜帶扣案之安非他命前往證人乙○○住處係為與其共同吸食，惟查案發當時被告另因受證人 陳哲平 之託，正搭載陳哲平返回住處，已經陳哲平於警訊及原審時結證在卷（原審卷第三十五頁），則被告如何可能搭載朋友返家途中，再攜安非他命前往證人乙○○住處共同施用，而棄朋友於車中不顧，故被告所辯顯與經驗法則未符，不能採信。另揆諸證人陳哲平同時證稱當時行經證人乙○○住處文賢路十三號時，被告將車停下，並叫陳哲平在車上暫等一情（八十九年十二月十二日警訊筆錄），被告應係攜帶安非他命前往賣予證人乙○○無訛。
（六）又被告欲出售予乙○○經警查獲扣案之物品，經本院送驗確係為安非他命，淨重零點參零公克、包裝重零點貳壹公克，有法務部調查局檢驗通知書一紙附於本院審理卷可稽，足證當日經警誘捕所欲出售予乙○○者確係毒品安非他命，益徵被告販賣予證人乙○○之物品確是毒品安非他命無疑。
（七）末按，非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，證人乙○○於警訊、偵查及本院調查時亦僅供陳其向被告所購買安非他命之價格，而被告則拒不供述每次販入安非他命之單位價格及重量，亦不供述販賣予證人乙○○獲得具體利潤之金額，使本院無從確認被告先後三次販賣所得之利潤，然以本件而言，被告與證人乙○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交易毒品之理，甚至查獲當日之聯絡均係半夜。足見被告應有販賣圖利之意圖，彰彰明甚。
（八）綜上所述，足見被告所辯未出售安非他命予乙○○圖利云云，應係卸責之詞，殊不足採。從而本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，附表二編號一至三犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；編號四之犯行，證人乙○○雖偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟證人乙○○原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此被告此部分應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年四月十日（八五）台文字第○一九八號函參照）。被告先後四次販賣犯行，時間緊接，方法相似，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之一販賣既遂罪，除無期徒刑依法不得加重外，其餘依法加重其刑。被告四次非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已分為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。公訴人就附表二編號三之犯行，漏未於起訴書敘及，惟查該次犯行，已據證人乙○○於偵審中證稱甚明，且本院認與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，爰併予審理，附此敘明。
三、原判決論處被告連續販賣安他他命，固屬正確，惟查：（一）被告前科部分，誤引不相干之八十四年訴字第二三三三號、八十四訴字第十九號判決（應為執行案號之誤）；（二）犯罪時間部分，乙○○係於八十九年十二月十一日被逮捕，訊問至十二日凌晨，甲○○係於八十九年十二月十二日凌晨三時三十二分許欲販賣給乙○○而被逮捕，原審判決將附表二編號三犯行，誤載為八十九年十二月十一日零時許，第四次八十九年十二月六日二十二時許，均有所違誤。（三）犯罪地點部分，附表二編號二，八十九年十二月六日二十二時許之販賣行為，應在台南縣永康市○○路與小東路路口，舊良美百貨附近之超商，始為正確，業經證人乙○○證述明確（本院九十年十一月二十七日訊問筆錄）。至於證人乙○○於警訊中所說「台南市○○路與大成路路口」，因該二條路並無交會，其所述尚有誤會。（四）查扣物是否毒品，需經鑑定，而毒品雖係違禁物，然「僅毒品部份」，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之（另包裝袋既非專供製造或施用毒品之器具，若屬係供犯罪所用，則應同條例第十九條第一項沒收），原審未將扣案物送鑑定，且將扣案之物品「及包裝袋」均認為係「違禁物」沒收併銷燬之，亦有未當。（五）沒收供犯罪所用之物，應以專供犯罪之用為原則，最高法院十八年度上字第一四二七號判例意旨可資參照，而行動電話為大眾通訊工具，並非專供販賣毒品所用之必要物品，扣案行動電話一支雖係被告甲○○所有，但尚無證據足認係專供被告販賣毒品犯罪所用之物，自不合沒收要件，原判決諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有上述錯誤，應由本院將原判決撤銷，另行改判。爰審酌被告假釋中不知悔改向善，竟販賣毒品，未把握國家法律給予之寬典，但扣得毒品之數量不多，其販毒所得僅有一千五百元，所得之利益亦輕微，且其僅賣予證人乙○○一人，亦非如大盤或中盤商掌控毒品市○○路，惡性尚非極大，惟犯罪後矢口否認所為，不思悔改，態度則非良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之安非他命淨重零點參零公克，係屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。又被告前後三次販賣安非他命所得之金額一千五百元，雖未扣案，然亦不能證明業已費失，爰併依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話一支、包裝袋重零點貳壹公克，為被告所有供販賣毒品聯絡所用之物，同依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。扣案行動電話一支雖係被告所有，但尚無證據足認係專供被告販賣毒品犯罪所用之物，自不合沒收要件，爰不另為沒收諭知，併此敘明。
五、末查被告甲○○前因如附表一所示之違反麻醉藥品管制條例及懲治盜匪條例等數罪，因合於定執行刑之情形，經本院於八十五年三月十三日以八十五年聲字第一０四號裁定定應執行刑有期徒刑九年，八十四年八月十一日刑期起算，指揮書執畢日期為九十三年一月五日，於八十八年七月十三日獲准假釋出監，假釋期間再犯本罪，現已撤銷假釋。是其所定應執行刑，本件犯罪當時，尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，公訴人認被告因違反麻醉藥品管制條例，於八十四年六月二十日，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月確定，並於八十五年八月十日執行完畢，再犯本件有期徒刑以上之罪，認係累犯，尚屬誤會，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年一月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官宋明蒼
法官楊子莊法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十一年二月四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：
受刑人甲○○定應執行案件一覽表┌──┬────┬─────┬───────┬─────────────┐│案名│宣告刑│犯罪│偵查機關│最後事實審││││日期│年度及案號├─┬─────┬─────┤││├─┬─┬─┼─┬─┬─┬─┤法│案號│判決日期││││年│月│日│機│年│字│號│├─┬─┬─┼─┬─┬─┤││││││關│度│││院│年│字│號│年│月│日│├──┴────┴─┴─┴─┼─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┤│確定判決││├─┬─────┬─────┤││法│案號│確定日期│備註││├─┬─┬─┼─┬─┬─┤││院│年│字│號│年│月│日││├─┴┬┴─┴─┼─┼─┼─┼─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┤│違品│││││台│││１│台│││３│││││反管│徒刑││９││南│││０│南│││１│││││麻理│││至││地││偵│１│地││易│４││５│││醉條│三月││２││檢│││４│院│││１│││││藥例│││││署│││││││││││├─┬┴┬─┬─┼─┼─┼─┼─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┤│同│││上││６│││├─┴┬┴─┴─┼─┼─┼─┼─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┤│違品│││││台│││13│台││││││││反管│徒刑││４│６│南│││77│南││上│９│││││麻理│││至││地││偵│40│高│││３││６│││醉條│十月││７││檢│││78│分││易│６│││││藥例│││││署││││院│││││││├─┬┴┬─┬─┼─┼─┼─┼─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┤│同│││上││６││原審為臺南地院訴二六四五號、被告上訴駁回│├─┴┬┴─┴─┼─┼─┼─┼─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┤│違品│││││台│││５│台││││││││反管│徒刑││２│初│南│││０│南│││５│││││麻理│││至││地││偵│０│地││訴│４││６│││醉條│五月││３│底│檢│││４│院│││６│││││藥例│││││署│││││││││││├─┬┴┬─┬─┼─┼─┼─┼─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┤│同│││上││８│８││├─┴┬┴─┴─┼─┼─┼─┼─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┤│違品│││││台│││５│台│││３│││││反管│徒刑││││南│││０│南││上│０│││││麻理│七年││４│３│地││偵│０│高│││４│││││醉條│九月││││檢│││４│分││訴│１│││││藥例│││││署││││院│││││││├─┬┴┬─┬─┼─┼─┼─┼─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┤│同│││上││││原審為臺南地院八十四年訴字第六四五號、被告│││││││││上訴駁回│└─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─────────────────────┘附表二：
┌───┬─────┬───────────┬──────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣數量或價│實際販毒所得│├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│一│八十九年十│台南市○區○○路○○號│五百元│五百元│││一月二十七│富都大廈入口處│││││日三時許││││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│二│八十九年十│台南縣永康市○○路與│││││二月六日二│小東路口附近│五百元│五百元│││十二時許│超商前│││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│三│八十九年十│台南市○區○○路○○號│五百元│五百元│││二月十一日│七樓之七十一號│││││十時三十許││││├───┼─────┼───────────┼──────┼──────┤│四│八十九年十│同編號一│擬購買一千元│未完成交易│││二月十二日││││││凌晨三時三││││││十二分許││││└───┴─────┴───────────┴──────┴──────┘