裁判字號：臺灣士林地方法院89年重訴字第588號民事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度重訴字第五八八號
原告新光紡織股份有限公司法定代理人甲○○被告乙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣捌佰萬元及自民國八十七年六月三日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、第一項聲明，原告願以現金或等值之台新銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
子、事實部分：
一、緣第三人 奇祥 企業有限公司（下稱奇祥公司）曾向原告購買貨物，積欠原告大筆貨款卻無力償還，後經雙方協商，約定由奇祥公司提供不動產設定抵押權，以為原告貨款債權之擔保。渠料，奇祥公司負責人 吳進業 竟夥同其友人 李明芝 ，教唆李明芝之姊即被告乙○○，於被告之夫 黃榮華 出國期間，盜取黃榮華之印章及房地文件，於民國（以下同）八十二年二月五日偽造黃榮華之委任書及印文（參原證一號），將黃榮華所有之房地，於同年四月十五日設定虛偽之最高限額抵押權新台幣（下同）八百萬元予原告，原告乃繼續提供貨物予奇祥公司。
二、又依聲證一之委任書、原證十一之保證書、原證十二、十三之設定抵押權同意書及契約書之約定可知，被告除利用黃榮華名義就奇祥公司積欠原告之一切債務，提供黃榮華所有之台北市○○區○○街○○○巷○號四樓之房地設定本金最高限額捌佰萬元之抵押權外，被告尚偽用黃榮華名義簽立保證書同意在一千萬元限額內擔任奇祥公司積欠原告票據、貨款或其他債務之連帶保證人，使原告信任奇祥公司所提供之連保人而繼續與其進行交易。
三、嗣後，原告因奇祥公司積欠之貨款已高達一千二百餘萬元卻遲不付款，乃聲請拍賣黃榮華設定抵押之房地以資求償，並經臺灣士林地方法院於八十七年五月十九日以八十七年度拍字第九九一號裁定准許。黃榮華發覺前開情節後，遂對原告提起確認抵押權不存在之訴（參原證二號），因被告坦承上情不諱（參原證三號），該等抵押權乃為各級法院審理後判決確認抵押權不存在確定（參原證四號至六號）。
四、又原告業於八十八年一月對奇祥公司、 林碧燕 及吳進業進行訴訟，臺灣板橋地方法院於八十八年八月以八十八年度重訴字第十號判決奇祥公司、林碧燕及吳進業應連帶給付原告一千二百八十九萬七千四百八十七元（參原證十四號）。上開判決僅有其他被告 游正宗 、 游立德 、 游立宇 、 游立行 提起第二審上訴，奇祥公司、林碧燕及吳進業於法定上訴期間內均未提出上訴，故上開判決關於奇祥公司、林碧燕及吳進業部分業已確定。惟因其他被告游正宗、游立德、游立宇、游立行提起第二審上訴被駁回後（參原證十八），又提起第三審上訴（參原證十九），目前該案正由最高法院審理中。
五、另按，原告雖已對奇祥公司、林碧燕及吳進業進行訴訟取得判決並已確定，惟奇祥公司已於八十六年十月二十七日解散並已為公司法之解散登記（參原證十五）。縱原告得持確定之判決對奇祥公司進行執行取償，然因奇祥公司業已解散並無任何資產可供執行取償，原告對奇祥公司之貨款債權顯然已無法實現。又雖原證十一之保證書上，除債務人奇祥公司外，共有三個連帶保證人林碧燕、黃榮華及吳進業。惟經查林碧燕並無任何不動產（參原證十六及台北縣稅捐稽徵處九十年八月十七日九十北稅財字第一二０六三七號函）；其雖分別於第一商業銀行丹鳳分行及台北國際商業銀行重新分行設有活儲帳戶，但其內已無存款（參原證十六）；又 林女 雖有投資奇祥企業並擔任負責人（參原證十六），但奇祥企業業已解散，林女對奇祥企業之投資，顯已無任何價值可言。吳進業部分，經查其亦無任何不動產（參原證十七及台北縣稅捐稽徵處九十年八月十七日九十北稅財字第一二０六三七號函）；又其雖於臺灣區中小企業銀行南三重分行設有活儲帳戶，但其內亦無存款。且 吳員 於八十四年十一月二十四日業已成為拒絕往來戶（參原證十七）。另查吳員並無任何投資（參原證十七）。綜上所述，原告就奇祥公司所積欠之債務顯然無法向主債務人及其他連帶保證人取償，原告所受貨款之損失，實已至明。
六、另，被告偽造其夫黃榮華之印文之行為，亦由鈞院檢察署以八十九年度偵字第三九二二號案件受理在案，並已為檢察官聲請簡易判決。
丑、理由部分：
一、被告之行為該當民法第一百八十四條第一項後段侵權行為之成立要件，茲分析說明如後：
（一）加害行為：按被告未經其夫黃榮華之授權，擅自偽造黃榮華之委任書、抵押權設定同意書及抵押權設定契約書及印文，以黃榮華名義虛偽設定抵押權於原告，並簽立保證書擔任連帶保證人擔保奇祥公司積欠原告在一千萬元以內之債務之事實，業有原告提出之相關證據為證；並經被告於黃榮華訴請確認抵押權不存在之訴中所自認（參本件支付命令聲請狀聲證二至六），故被告顯有加害行為，應無置疑。
（二）侵害他人利益致生損害：
甲、受侵害之利益------純粹財產上利益：「簽發空頭支票向上訴人騙取財物，上訴人所受的侵害是支票不能兌現而受的損失，屬純粹財產上損害」（參原告民事辯論意旨狀附件一）、「詐欺係故意以背於善良風俗加損害他人的典型案例。民法第一八四條第一項後段為第九二條的損害賠償規範，例如甲受乙詐欺出售某畫，而移轉其所有權時，其所侵害的不是甲的所有權，而是純粹財產上損害。」、「在因詐欺而訂立買賣契約，最高法院原認為在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此而減少，即無損害之可言，即不能主張成立侵權行為而對賠償。其後則強調在經依法撤銷前，已受有實際損害時，仍得依侵權行為法則請求損害賠償。」（參原告民事辯論意旨狀附件二）學者見解，明揭斯旨。又「被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第九十二條第一項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約歸於消滅，而請求被上訴人返還不當得利，然此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權（按請求權競合時債權人得擇一行使）。又上訴人如已付出高額價金（金錢）五十七萬元，似不能謂其總財產並無減少，縱上訴人已取得損害賠償請求權，但此項請求權未實現以前，可否謂上訴人所減少之財產，已獲得彌補，亦有斟酌餘地。」最高法院七十七年度台上字第四六七號判決（參原告民事辯論意旨狀附件二），著有明文。
故縱原告因抵押權不存在，而無抵押權受侵害之損失，惟因被告虛偽設定抵押權且簽立保證書予原告，使原告繼續與奇祥公司交易，原告所受之侵害為貨款債權之『擔保利益』無法實現所受之損失，屬純粹財產上損害。又原告對奇祥公司雖尚有貨款請求權之債權，然參照前開事實之說明，該貨款債權根本無法實現，故原告就交付貨物與奇祥公司所減少之財產，實際上未獲得任何彌補。被告主張原告對奇祥公司尚有貨款請求權，故並未受有損害，自不可採。又原告就貨款債權原得享有之擔保利益，雖連帶保證人非僅黃榮華一人而已，原告尚可對其他連帶保證人求償開事實說明，其餘連帶保證人林碧燕及吳進業顯已無資力，故縱原告已取得執行名義之確定判決，對其執行亦無受償可能性而無任何實益。
「被上訴人及訴外人 謝雨生 之債權本可獲得相當確實之擔保，茲前開抵押權被塗銷後，彼等之債權即失其擔保，且訴外人 李東海 及 林文雄 又無財產，被上訴人已無從向李東海及林文雄取得實際之賠償，是被上訴人已受有就其所交付之款項無法獲得清償之實際損害。被上訴人之交付款項係在前開抵押權設定以後，亦即由於信任系爭借款設定有前開抵押權作為擔保所致，足見被上訴人所受之損害與上訴人因過失准以前開抵押權設定登記，二者之間具有相當之因果關係」臺灣高等法院八十六年度上國字第四號民事判決（參原告民事辯論意旨狀附件三），明揭斯旨。故縱有抵押權及擔保利益喪失之損害，原告就被告之詐欺行為繼續與奇祥公司交易所交付之貨物，顯受有貨物之貨款對價無法取得受償之損失。
乙、所生損害：原告所受損害為一千萬元，惟原告暫先求償八百萬元
１、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」及「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。」民法第二百十六條第一項及最高法院四十八年台上字第一九三四號判例分別著有明文。故因侵權行為所生之損害有積極損害及消極損害之分。前者指既存財產之減少，後者指現存財產應增加而未增加。今原告訴請被告填補之損害，乃原告所受之積極損害，亦即原告因被告之侵權行為所減少之現存財產。而原告所減少之現存財產，則為被告以黃榮華名義簽定連帶保證書及設定抵押權予原告後，奇祥公司所積欠原告之貨款。按原告係信賴系爭抵押權之設定，及連帶保證契約確係有效，始繼續與訴外人奇祥公司進行交易，並因該等交易而出貨予奇祥公司。則原告自因該等出貨行為，而使自身之現存財產減少。
２、原告因出貨予奇祥公司，而使自身之現存財產減少，故受有損害，已如前述。至原告所受損害之具體數額，則為一千萬元。按：
（１）奇祥公司積欠原告之貨款總額為一千二百八十七萬七千四百八十七元奇祥公司於八十四年三月間向原告購買價值一千四百三十五萬六千六百十一元之貨物，詎清償期屆至後，奇祥公司均未給付。嗣奇祥公司交付原告本票六十紙，以資清償（參原證二十號）。但該等本票僅有五紙兌現，故奇祥公司仍積欠原告一千二百八十七萬七千四百八十七元（原證七號台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第十號判決第十一頁第十三至十七行參照）。
（２）被告就其侵權行為對原告所應負擔之損害賠償責任為一千萬元奇祥公司積欠原告之一千二百八十七萬七千四百八十七元債務，其發生時間為八十四年三月間，而被告乙○○以訴外人黃榮華之名義簽訂連帶保證契約書及設定抵押權予原告之時間，則分別為八十二年二月及四月間。故前揭債務之發生時間，在被告實施詐騙行為之後。
因此，被告自須就原告因其詐騙行為所損失之前揭貨款，負損害賠償責任。但被告以訴外人黃榮華名義所簽訂之連帶保證契約書的保證金額為一千萬元，而所設定之抵押權的擔保金額則為八百萬元。
故被告就其侵權行為對原告所應負擔之損害賠償責任，應以前揭二項金額中較高者，亦即以一千萬元為限。
（３）原告先行請求被告賠償八百萬元「第一項第三款之聲明，於請求金錢損害賠償之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。」民事訴訟法第二百四十四條第四項前段著有明文。故在請求金錢損害賠償之訴，原告得僅先表明全部請求之最低金額。在本件，原告請求被告應給付八百萬元，係全部請求之最低金額。
丙、因果關係原告之所以在奇祥公司積欠高額貨款債務後又繼續與其進行交易，係因被告以黃榮華名義提供擔保品並以黃榮華名義簽立連帶保證書之故。是故，若被告未以詐騙方式提供物保及人保，原告在考量貨款可能無法收回之情況下，不可能繼續與奇祥公司進行交易。因此，原告因交付貨物所受純粹財產上損失與被告之詐欺行為顯然具有相當因果關係，實已甚明。
（三）背於善良風俗：前已述及，學者見解認為「詐欺係故意以背於善良風俗加損害於他人的典型案例」。本件被告以偽造黃榮華相關文件及印文之方式，詐騙原告使原告與奇祥公司繼續交易，顯已構成「詐欺」，其行為違背善良風俗，實已至明。且被告涉及詐欺之刑事案件，業已由鈞院地檢署偵辦處理中，並由檢察官聲請簡易判決處刑。
（四）侵害之故意：按故意的成立不以確知因果關係、個別被害人或損害範圍為必要，惟仍須對其損害的過程及可能的損害有所認識。查被告明知奇祥公司已積欠高額貨款債務，若無相當之擔保，原告勢不會繼續與奇祥公司進行後續交易，被告竟以虛偽設定之抵押權及虛偽簽立之保證書，詐騙原告使原告陷於錯誤繼續與奇祥公司交易，致原告受有高達一千二百餘萬元之損失，故被告侵害原告利益之故意，彰彰甚明。
二、原告所提連帶保證之擔保利益損失，應屬『擴張應受判決事項之聲明』，縱為訴之追加，依法原告亦得為之按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告起訴時係以被告偽造文書之侵權行為依據民法第一百八十四條第一項前段及後段之規定，主張受有債權擔保之抵押權無法實行之損害。惟查，根據前開事實部分之說明可知，被告當時不僅偽造委任書以黃榮華名義提供抵押權，同時亦以黃榮華名義簽署保證書（參原證十一）擔任奇祥公司積欠原告債務之連帶保證人。故若非被告偽用黃榮華名義，原告除得實行抵押權進行取償外，以連帶保證關係對黃榮華進行求償。因此，原告因被告偽造文書之侵權行為，除受有抵押權無法實行之物權擔保利益之損害外，亦同時受有因對連帶保證人黃榮華無法進行求償之連帶保證擔保利益之損害（按該損害依照原證十一保證書之約定應以壹仟萬元為限）。原告提出因無法對黃榮華依據連帶保證關係求償所受之損害賠償請求，應屬『擴張應受判決事項之聲明』，而非『訴之變更、追加』，依法自應准許。又縱屬訴之變更追加，其請求之基礎事實亦為同一。蓋「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告係依據被告偽用黃榮華名義出具委任書，並簽訂保證書、設定抵押權同意書及契約書而就原告因無法實行抵押權所受之損害起訴請求被告賠償。然被告偽用黃榮華名義提供房地設定抵押權所擔保之債務，與被告利用黃榮華名義簽訂保證書擔任連帶保證人所擔保之債務，其所擔保者均為奇祥公司積欠原告之債務，兩者所憑之基礎事實同一（最高法院八十九年度台上字第九０六號民事判決、八十九年度台抗字第四０七號民事裁定及八十九年度台抗字第一八二號民事裁定參照，參準備書狀（二）之附件一），故縱屬「訴之追加」，依法亦得為之。
三、原告就本件黃榮華抵押權設定登記並無過失按被告指稱本件抵押權設定登記之黃榮華印鑑證明，係八十年八月十七日請領，而本件抵押權設定時間為八十二年四月間。且地政機關就抵押權設定事項，均要求必須提出設定前三個月所請領之印鑑證明始可，因此，原告就本件抵押權設定之辦理，顯然與有過失，並以此主張過失相抵。惟遍查相關法規，均未見有任何規定要求辦理抵押權設定登記所須之印鑑證明，必須係設定三個月前請領者方可使用。且『申請土地登記應附文件法令補充規定』第三十二條（參原告民事辯論意旨狀附件四）亦規定：「印鑑證明並無使用期限之規定」，故縱一般地政機關有辦理抵押須提出三個月內印鑑證明之習慣，亦僅係部分地政機關之內規而已，而非所有地政機關皆須遵行之法令規定。況本件黃榮華抵押權設定登記經提出申請並由該管地政機關審核後，業經地政機關核准登記在案，地政機關審核相關文件後既經核准本件抵押權設定登記，表示該抵押權設定登記所提出之文件均符合相關法令之規定，並無瑕疵可言，豈可因該印鑑證明超過三個月之期間，即謂原告在設定過程中『與有過失』。
四、被告與訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、 吳德元 、 吳春子 、游正宗、游立德、游立宇及游立行對原告負不真正連帶債務
（一）不真正連帶債務之意義「彼等履行委任人所交付之職務時未盡善良管理人注意義務，即履行債務具有過失，被上訴人自得基於債務不履行之法則，訴求 李健勝 、李震輝、 蔡德村 各就被冒領之存款負全部賠償責任（即學說上所謂不真正連帶債務，因一連帶債務人之完全給付，其他債務人之債務歸於消滅）」最高法院六十六年台上字第三四七○號著有判例（參原告民事辯論意旨二狀附件一）。可見最高法院肯認「不真正連帶債務」之存在。而學說上認為不真正連帶債務，係指數債務人基於不同之發生原因，對於債權人就同一內容之給付，各負全部給付責任，因其中一債務人之履行，而他債務人之債務亦同歸消滅之法律關係。如旅客所攜物品被盜，旅店主人依第六百零六條第一項規定應負損害賠償責任，而盜犯亦應依第一百八十四條規定負損害賠償責任，兩者居於不真正連帶債務關係是。而債權人對於不真正連帶債務人中之一人，或數人，或其全體，得同時或先後請求全部或一部之給付，而若其中一不真正連帶債務人為全部之給付，則債權人對其他債務人之請求權即歸於消滅，不得再請求其他債務人給付（參原告民事辯論意旨二狀附件二）。
（二）被告與訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行對原告負不真正連帶債務原告對於其所受之八百萬元貨款損失，雖得分別依據侵權行為損害賠償請求權向被告請求給付，依據貨款給付請求權向訴外人奇祥公司請求給付，並依據連帶保證契約向訴外人林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行請求給付。但原告僅有八百萬元之損失，故若被告中之一人向原告為全部之給付，原告即不得再向其他債務人為請求。因此，被告與訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行間應對原告成立不真正連帶債務。準此以言，本件之損害賠償額應即原告主張之八百萬元，鈞院判決被告應給付原告八百萬元，並不致影響被告權益，而不應視原告對訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行等人求償之結果而定。按被告與前揭訴外人成立不真正連帶債務，故若該等不真正連帶債務人中，有任一人對原告為全部之給付，則原告對其他債務人之請求權應即歸於消滅。在此範圍內，如原告仍執法院判決向其他債務人請求，該其他債務人儘可予以拒絕，若原告進而向法院聲請強制執行，該其他債務人則得依強制執行法第十四條，提起債務人異議之訴（參原告民事辯論意旨二狀附件三）。因此，如鈞院判決被告應給付原告八百萬元，嗣原告於判決後業受全部或一部之清償，被告於原告受清償之範圍內，其給付義務應即免除。又原告本得對本件之不真正連帶債務人中之一人、數人或全體，同時或先後為全部或一部之請求。今原告固向前揭訴外人請求給付於先，但不影響原告再對被告請求給付全部之權利。故被告主張本件之損害賠償額，應視原告對前揭訴外人之求償結果以定，實屬無稽。此觀諸其他法院對於不真正連帶債務之判決，均未以債權人受償情形，為認定債務人給付範圍之基礎自明（參原告民事辯論意旨二狀附件四）。
五、被告抗辯原告之損害額無從確定等語，委無足採觀諸被告所辯，其對原告受有損害乙節並未否認，而僅辯稱原告須對奇祥公司及其他連帶保證人起訴求償並實施強制執行完畢，原告之損害額方得確定；原告拍賣抵押物能否完全受償尚屬未知，故縱原告因被告之侵權行為而受損害，原告之損害數額亦無從認定云云為理由。然查：
（一）原告因本件侵權行為所受之損害，為奇祥公司所積欠原告之貨款，其數額則為一千萬元，已如前述。故原告之損害額自始確定，毫無疑義。今被告無視原告之損害額本即確定乙節，妄稱原告須對奇祥公司及其他連帶保證人起訴求償並實施強制執行完畢，原告之損害額方得確定云云，實不足採。
（二）原告訴請被告賠償者係「所受損害」，而非未能取得抵押權之「所失利益」。故原告之損害額，毋須依黃榮華所有不動產拍賣所得之價金數額為斷。按原告若係請求被告賠償原告未能取得系爭抵押權所喪失之利益，則該等「所失利益」之數額固須按黃榮華所有不動產之價值而定。惟原告所請求者，係原告「所受損害」，而該等「所受損害」即為奇祥公司積欠原告之貨款，故原告「所受損害」之數額自始確定，當毋須依黃榮華所有不動產之拍賣結果為斷。綜上，被告主張原告拍賣抵押物能否完全受償尚屬未知，故縱原告因被告之侵權行為而受損害，原告之損害數額亦無從認定云云，實不足採。
六、原告歷次所提書狀，均予以援用。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
子、程序面
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」民事訴訟法第二百五十五條訂有明文。查本件原告起訴所舉原因事實，經查係指被告於八十二年二月五日偽造黃榮華之委任書及印文，復於同年四月十五日將黃榮華名下之房地，設定虛偽之最高限額抵押權新台幣（下同）八百萬元予原告云云（詳見原告起訴狀），惟原告先既起訴主張「侵害抵押權」，嗣又將被告侵害抵押權之原因事實變更為「侵害物上期待權」，兩者基礎事實顯非同一，已屬訴之變更範疇，被告已為不同意原告訴之變更之意思表示，合先敘明。
二、次查，原告於九十年三月二十日之民事準備狀（二）中復提及被告除利用第三人提供物保外，尚偽用黃榮華之名義，使黃榮華擔任原證十一保證書之連帶保證人，而被告此偽造文書之行為亦使原告受有連帶保證擔保利益之損失，是其得因無法對黃榮華依據連帶保證關係求償之損害，對被告請求一千萬元之損害賠償，不受抵押權實行可取得金額為何而受影響。惟查：原證十一連帶保證契約，其數額及簽約日期均與原告起訴所主張虛偽設定抵押權一事不同，況原證十一之連帶保證債權屬於「人保」範疇，請求對象為人；而原告起訴主張之抵押權則屬於「物保」範疇，請求對象為物，兩者之性質、請求對象均不相同，顯非基於同一原因事實，亦非單純的擴張聲明數額，應屬訴之追加，被告業已表明不同意此項追加。
丑、實體面
一、被告並無侵害原告之權利或利益：
（一）就原告起訴言及被告侵害其抵押權部分，抵押人黃榮華對原告既已提起確認抵押權不存在之訴，並業獲鈞院八十七年度重訴字第二六四號、台灣高等法院八十八年度重上字第四六一號、最高法院八十九年度台上字第一四四六號三審勝訴判決確定，則原告所主張之抵押權自始即為不存在，何來「權利」被侵害之有？準此，原告謂其抵押權受損害等語殊無可採。
（二）次按，原告嗣於準備書狀中改稱被告侵及其「物上期待權」云云。惟按，「期待權，指取得某種權利的先行地位，受法律保護而具有權利性質。」此乃原告於原證八中所敘及學說上對「期待權」之定義，然原告僅空言泛稱其喪失「行使抵押權之物上期待權」，卻未就學說上所謂期待權之前提要件即「原告所取得之先行地位為何」、「受何種法律保護」、「屬何種權利性質」等提出具體證明以實其言，蓋揆諸原證八學說所提出期待權之案例論之，甲、乙間係因買賣行為，使得甲取得請求移轉所有權之物上期待權，易言之，甲、乙間須存有一法律關係之先行地位，始有所謂物上期待權之存在。惟審究原被告雙方間並無任何法律關係之存在，原告如何取得先行地位已不無疑問，更遑論有學說上所謂期待權之存在。況原告所提出之期待權僅為學說上少數見解，非但未為通說所肯認，實務上更未見有何是例足資為佐。職此，此項未趨成熟之見地得否作為實務請求之依據誠屬疑問，而原告亦無法將本件原因事實涵攝於學說上所謂期待權之各個前提要件，是以，縱認原告將原因事實由侵害抵押權變更為侵害物上期待權毋須獲被告之同意，其是項請求亦顯非有據，殆無庸疑。
（三）又按，原告嗣又改稱其「純粹財產上利益」亦因喪失應有之擔保而受有八百萬元之損害，然就原告整體財產觀察，原告對奇祥公司之債權仍存在，其財產利益並不因無抵押權擔保而受損。是原告認被告加害原告之純粹財產上利益，進而受有八百萬元之損害等語，委無可採。復以，原告於辯論意旨狀附件一、二所列舉之判例悉指債務人與債權人之間，因債務人詐騙行為致使債權人受有對價關係之財產利益損害，惟本件中，被告並未因而取得原告之任何對價財產利益，換言之，原告所受之貨款債權對價損失係由於奇祥公司債務不履行所致，故原告縱受有純粹財產利益之損害，其求償之對象亦應限於獲得對價利益之奇祥公司，而非與原告毫無對價法律關係可言之被告。從而，前揭原告所列舉，乃指債務人詐騙債權人，致債務人受有財產利益，因而造成債權人財產利益損失之判例，效力尚不及於未受有對價利益之第三人即本件被告。
（四）再按，依原告所陳，原證十一之連帶保證契約亦係被告偽用黃榮華之名義訂立，並非黃榮華所自訂，是原告與黃榮華間欠缺意思表示合致，該契約根本不成立，則又何來連帶保證債權受侵害之有？因之，原告仍無法說明被告究係侵害何種權利，並提出具體佐證以實其言。復其原主張抵押權受侵害，嗣又追加連帶保證債權受損害，縱該二種權利均係侵權行為規範所保護之客體，然依本件情形，該抵押權設定契約及連帶保證契約均非出於黃榮華所自訂，擔保利益本屬不存在，益徵原告所謂其契約上之權利或擔保利益受侵害之主張洵屬無據。易言之，原告對奇祥公司之貨款債權不因擔保物權或保證契約不存在而有影響，充其量原告僅係期待有此擔保利益之存在，惟誠如上述，此所謂「期待權」非但未為學說與實務所肯認，原告復未能將本案事實涵攝於期待權之各個要件中，是以，原告屢稱自己擔保利益受損云云，毫無根據自明。
二、原告並未因被告行為而有具體損害之發生：
（一）按，原告主張伊遭被告所侵害之抵押權，業經判決確定不存在，則原告本無實施抵押權之可能，自亦無從產生所謂不能實行抵押權之損害。又原告對奇祥公司之貨款債權不能受清償，係奇祥公司債務不履行所致，與被告偽造文書犯行並無直接關連。是原告固因貨款債權不能受清償而受有損害，惟論理上並不等同於不能行使抵押權之損害。
（二）復參以原證十一之連帶保證契約，該契約之主債務人為奇祥公司，連帶保證人有吳進業、林碧燕及黃榮華，即使因被告偽造黃榮華之印文致原告不能請求黃榮華負連帶保證責任，原告依法仍得向主債務人奇祥公司或另二名連帶保證人請求全部貨款或負全部履行責任，則在原告就主債務人奇祥公司或另二名連帶保證人吳進業、林碧燕之責任財產起訴求償並實施強制執行完畢前，原告是否足額受償亦不得而知，若執行結果原告仍不能足額受償，客觀上原告方有損害發生。
（三）原告雖曾於準備書狀提出原證十五奇祥公司解散情形查詢資料、原證十六林碧燕與原證十七吳進業之財產徵信調查報告，並謂由此可知奇祥公司與其他連帶保證人已無清償能力云云。惟按，「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公司法第二十五條定有明文。準此，即便奇祥公司處於解散狀態，在其清算範圍內，公司法人人格仍屬存在，公司債權人猶於清算程序中有受償之可能；又原證十六、原證十七不過係民間徵信調查報告，在原告尚未向渠等連帶保證人起訴求償，並提出執行結果證明前，如何僅以該份不具公信力之報告，斷以認定渠等連帶保證人不償能力？況從前揭徵信調查報告以觀，林碧燕與吳進業名下雖無不動產所有權之登記，然渠等亦有銀行存款，甚或其他動產等可供執行，原告又焉能遽下渠等銀行帳戶已無存款或渠等已無法清償之結論？再者，徵之台北縣稅捐稽徵處函覆鈞院之內容亦僅獲知吳進業、林碧燕二人名下並無不動產所有權登記，惟渠等之帳戶存款、投資或其他動產等究存有多少數額悉屬未知，尚不得執此認定原告已無法受償。要之，原告在尚未就該契約之其他連帶保證人起訴求償並經實際執行前，其並無所謂擔保利益之損失，更遑論得向被告主張該連帶保證契約之全部金額，且於計算基礎上，亦應俟對其他連帶保證人求償並執行後，所無法受償之金額，始有所謂具體之損害可茲填補。
三、原告請求之損害賠償額無從認定：
（一）原告對奇祥公司之債權縱有抵押權為擔保，然抵押物所有人所負者，係物的有限責任，倘抵押物拍賣後所得價金仍不足以清償抵押權所擔保之債權，抵押物所有人就該債權未獲清償之餘額，亦不負任何清償責任。今本件情形，原告就拍賣抵押物後能否完全受償尚屬未知，是縱令原告因被告偽造文書犯行而受有不能實行抵押權之損害，其損害數額亦無從認定。換言之，原告起訴主張之抵押權數額八百萬元並不當然等於其不能實行抵押權所受之損害額，此其一也。
（二）其次，原告嗣雖改以原證十一連帶保證債權之金額作為損害賠償之計算基礎，亦顯非持平之論，蓋誠如上述，原告在尚未就該契約之所有債務人起訴求償並經執行前，其並無所謂擔保利益之損失，更遑論得向被告主張該連帶保證契約之全部金額，且於計算基礎上，亦應俟對所有債務人求償並執行後，所無法獲得清償之金額始有所謂具體之損害可茲填補。另觀諸原告所提出之原證十四判決，僅可知奇祥公司積欠原告之貨款計一千二百八十九萬七千四百八十七元，惟原告並無提出對奇祥公司有關具體執行結果之證明。再者，徵之原證十四判決結果亦可知，對奇祥公司一千二百八十九萬七千四百八十七元貨款債務為連帶保證者，尚有「吳德元」、「游正宗」、「游立德」、「游立宇」、「游立行」、「吳春子」等人，其中判決主文諭知吳德元、游正宗、游立德、游立宇、游立行等人須就奇祥公司該貨款債務中之八百萬元負連帶清償之責；另一部主文亦諭知吳春子應就奇祥公司該貨款債務中之五百萬元負連帶清償之責，則原告在尚未就渠等連帶保證人為具體執行前，對於奇祥公司之貨款債權究能取償至何等程度誠屬未知，何以須令使被告負擔設定抵押權之債權總額？顯而易見原告所謂「損害」，於實際對奇祥公司或其他連帶保證人為執行前，尚無法具體計算。況原告並未實際就原證十一之其他連帶保證人為起訴求償並執行（按原證十四原告對渠等連帶保證人起訴求償之連帶保證契約日期分別為八十一年二月二十一日、八十二年二月五日，並不包括原證十一之八十二年二月二十二日連帶保證契約），益徵原告空言泛稱無法從其他連帶保證人受償，而欲將無法自奇祥公司收取之貨款債權強行轉嫁由被告承受；易言之，原告根本未就原證十一之其他連帶保證人起訴求償並為實際執行，即逕自向被告請求原證十一連帶保證契約受侵害之賠償，此舉顯與侵權行為中「具體確定損害額」之要件容有未合。要之，原告尚無法具體計算並舉證究因被告之行為受有多少損害額。
（三）再者，原告向被告起訴主張八百萬元之損害額乃基於抵押權受侵害所計算得出，復卻改稱被告因偽造原證十一連帶保證契約而造成原告一千萬元之損害額，不受抵押權實行後可取償多少金額影響云云。然以抵押權受侵害為計算基礎所得之八百萬元損害額，與以連帶保證債權受侵害為計算基礎所得之一千萬元損害額，二者本屬不同之損害原因事實，業如前述，原告企圖將二者原因事實混淆，選擇以連帶保證契約一千萬元金額作為損害額基礎，模糊應負舉證具體損害額之責任，卻又主張伊受詐騙之數額為八百萬元，自相矛盾之情已不言而喻。
四、原告所受貨款債權之損害與被告無相當因果關係：按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實二者間有相當因果關係為成立要件，故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院三十年上字第十八號判例、四十八年台上字第四八一號判例著有明文。簡言之，損害賠償請求權人須證明所受損害與請求賠償的範圍之間有相當因果關係，其請求權源始可謂合法正當。查本件原告對奇祥公司之貨款債權不能受清償，係奇祥公司債務不履行所致，與被告偽造文書犯行並無直接關連，是原告固因貨款債權不能受清償而受有損害，惟論理上並不等同於不能行使抵押權之此，原告所受損害尚與其請求之擔保利益無因果關係甚明。抑有進者，原告一再堅稱若非被告偽用黃榮華名義與原告締結原證十三抵押權設定契約及原證十一連帶保證契約，原告勢必不會繼續與奇祥公司進行交易等語，然誠如上述，為奇祥公司貨款債務擔任連帶保證者，尚有林碧燕、吳進業、吳德元、游正宗、游立德、游立宇、游立行、吳春子等人，是以，原告並非僅因黃榮華一人之設定抵押權契約或連帶保證契約而全然相信奇祥公司之清償能力，方繼續與其進行交易，故原告以此認定其所受之純粹財產上損失與被告詐欺行為間具有相當因果關係，顯屬訛詞，要無可採。
五、原告於設定抵押權與簽訂連帶保證契約過程中與有過失：退步言之，縱認被告果有侵權情事存在，亦因原告於辦理設定抵押權過程中與有過失，使被告得據以主張過失相抵，請求鈞院減輕或免除賠償金額。蓋按，本件辦理設定最高限額抵押權之文件中，屬黃榮華印鑑證明部分，由台北市士林地政事務所檢送之原件影本可見，該印鑑證明係於八十年八月十七日所請領，而本件抵押權設定係在八十二年四月間，該份印鑑證明顯非為辦理抵押權設定而請領（前揭證據詳參台灣士林地方法院八十七年度重訴字第二六四號民事判決、台灣高等法院八十八年度重上字第四六一號民事判決內所附），蓋黃榮華斷無可能預先於抵押權設定之事發生前二年即已預知而為此請領印鑑證明，況一般地政機關於辦理抵押權設定等重大不動產設定登記事項時，均要有設定前三個月內所請領者始克辦理，本件原告提出之抵押權設定文件，竟係以設定前近二年之印鑑證明辦理，誠屬疑問，亦足徵原告於辦理本件抵押權設定時，顯有疏失至明，前揭事實，業據原證四、原證五法院判決確定在案。次按，簽訂連帶保證契約時，承辦人員應確實與連帶保證本人進行「對保」之程序，始得締結連帶保證契約。然原證十一連帶保證契約簽定過程中，原告公司承辦人員 潘同隆 並未確實與黃榮華本人對保，此明顯之瑕疵亦非不可歸責於原告。職此，原告就該抵押權設定與簽訂連帶保證契約過程中既與有過失，被告自有權主張過失相抵，請求鈞院減輕或免除賠償金額。
六、被告與訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行等人對原告不負不真正連帶債務：
末查，原告於九十年十二月六日之辯論意旨狀二中敘及：「被告應與訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行等人對原告成立不真正連帶債務，本件損害賠償額應即為原告主張之八百萬元，而不視原告對訴外人奇祥公司、林碧燕、吳進業、吳德元、吳春子、游正宗、游立德、游立宇及游立行等人求償結果而定。」云云。而所謂「不真正連帶債務」，係指「數債務人」基於不同之發生原因，對於債權人就「同一內容之給付」，各負「全部給付」責任，此為原告引述學說之定義。惟查，由上述定義足徵，請求不真正連帶債務之前提，必以該數債務人皆立於「債務人」之法律地位始足當之，然本件原告不過起訴請求被告負擔侵權行為損害賠償責任，至於被告究否立於損害賠償債務人之地位，尚屬未知，原告如何以一不確定之地位，即斷以認定被告與其他訴外人成立不真正連帶債務？易言之，兩造究否成立債權債務關係並未明確，原告洵無法片面執起訴之請求，即要求被告應與其他訴外人同立於債務人地位負擔不真正連帶債務，基此，原告所陳顯犯有前提錯誤之違悖。復以，即便被告果立於債務人之地位，原告亦因無法計算其損害額而難以要求被告應負所謂「全部給付」責任，蓋誠如上述，原告既未能證明其損害額，則如何謂被告所應負之全部責任係八百萬元？況訴外人奇祥公司積欠原告「貨款」金額達一千二百八十九萬七千四百八十七元；而其他訴外人分別就前開「貨款」之八百萬元、五百萬元負連帶給付之責；至於原告認被告應負者，為其「不能實行抵押權」之八百萬元損害，則原告請求被告賠償者，顯非與其他訴外人基於同一內容自明。再者，原告先起訴請求其抵押權受有八百萬元之損害，復改稱其受有一千萬元連帶保證契約責任之損害，末又改稱其僅受有八百萬元之損失，莫衷一是之說詞，粗糙難採。是以，原告就被告應負不真正連帶債務之推論實有倒因為果之誤認，不過係為躲避舉證具體損害額之責任罷了，洵難令人服理。
七、綜上所述，原告所言及被侵害之權利與擔保利益本屬不存在，復其並無具體損害，又損害賠償額之計算上亦無從認定，是原告之請求已難謂適正。
退萬步言，即便認被告對原告有侵權行為存在，亦請鈞院審酌原告與有過失之事實，減輕或免除被告之賠償責任。為此，狀請鈞院鑒核，駁回原告之訴，賜判決如答辯之聲明，至感德便。
理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第二五六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」。本件原告於起訴時雖以被告偽造文書之侵權行為依據民法第一百八十四條第一項前段及後段之規定，主張受有債權擔保之抵押權無法實行之損害；嗣追加依據連帶保證關係求償所受之損害賠償請求；然被告表示不同意原告訴之變更、追加。惟本院審酌原告所提訴訟資料，原告之前揭起訴主張與嗣後之所謂追加，實際係就被告之【一偽造文書之侵權行為】加以說明該行為致原告同時受有「抵押權無法實行之物權擔保利益之損害」及「對連帶保證人黃榮華無法進行求償之連帶保證擔保利益之損害，故原告所為之「追加」，實係補充被告侵權行為之事實上陳述，揆諸前揭說明，自毋庸得被告之同意，核先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張：緣第三人奇祥公司積欠原告貨款，嗣奇祥公司負責人吳進業竟夥同其友人李明芝，教唆被告乙○○，於被告之夫黃榮華出國期間，盜取黃榮華之印章及房地文件，於八十二年二月五日偽造黃榮華之委任書及印文，將黃榮華所有之房地，於同年四月十五日設定虛偽之最高限額抵押權八百萬元予原告。且被告尚偽用黃榮華名義簽立保證書，同意在一千萬元限額內擔任奇祥公司積欠原告票據、貨款或其他債務之連帶保證人。嗣經黃榮華發覺前開情節後，遂對原告提起確認抵押權不存在之訴，該等抵押權乃為歷審法院審理後判決確認抵押權不存在確定。又原告另對奇祥公司、林碧燕及吳進業等人進行訴訟，經臺灣板橋地方法院判決奇祥公司、林碧燕及吳進業等人應連帶給付原告一千二百八十九萬七千四百八十七元，上開判決僅有其他被告游正宗、游立德、游立宇、游立行提起上訴，目前該案正由最高法院審理中，另關於奇祥公司、林碧燕及吳進業部分業已確定。另按，奇祥公司業已解散並無任何資產可供執行取償，原告對奇祥公司之貨款債權顯然已無法實現。
二、被告則以：就原告整體財產觀察，原告對奇祥公司之債權仍存在，其財產利益並不因無抵押權擔保而受損。且被告並未因而取得原告之任何對價財產利益，換言之，原告所受之貨款債權對價損失係由於奇祥公司債務不履行所致，故原告縱受有純粹財產利益之損害，其求償之對象亦應限於獲得對價利益之奇祥公司，而非與原告毫無對價法律關係可言之被告。且依原告所提之連帶保證契約，即使因被告偽造黃榮華之印文致原告不能請求黃榮華負連帶保證責任，原告依法仍得向主債務人奇祥公司或另二名連帶保證人請求全部貨款或負全部履行責任，則在原告就主債務人奇祥公司或另二名連帶保證人吳進業、林碧燕之責任財產起訴求償並實施強制執行完畢前，原告是否足額受償亦不得而知。又原告嗣雖改以其所提之原證十一連帶保證債權之金額作為損害賠償之計算基礎，然原告在尚未就該契約之所有債務人（即尚有「吳德元」、「游正宗」、「游立德」、「游立宇」、「游立行」、「吳春子」等人），起訴求償並經執行前，其並無所謂擔保利益之損失，更遑論得向被告主張該連帶保證契約之全部金額，且於計算基礎上，亦應俟對所有債務人求償並執行後，所無法獲得清償之金額始有所謂具體之損害可茲填補等語，以為抗辯。
三、兩造不爭之事實：
（一）連帶保證契約中，該契約之主債務人為訴外人「奇祥公司」，而連帶保證人部分，則共有訴外人「吳進業」、「林碧燕」、【黃榮華】、「吳德元」、「游正宗」、「游立德」、「游立宇」、「游立行」、「吳春子」等人，而原告尚未就除「黃榮華」外之連帶保證人為強制執行。
（二）原告取得之「抵押權設定契約」及「連帶保證契約」中，關於訴外人【黃榮華】部分，均非「黃榮華」所為，而均係【被告】所偽造。
（三）【被告】並未取得原告之任何對價財產利益。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又【關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。】，且【被上訴人持某甲簽發之空頭支票，向上訴人騙購毛線四十二磅，即經上訴人持該項支票向發票人某甲行使追索權，請求給付票款，已獲有勝訴之確定判決，在未證明該案確有執行無效果之情形以前，其出賣之毛線已獲有相當之代價，即難謂實際上尚有何損害，而請求被上訴人賠償】，最高法院十九年度上字第三六三號、五十八年度台上字第一二九六號判例意旨參照。是以【民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求】，此復有最高法院十七年上字第九一七號判例意旨可供參照，合先敘明。
五、查原告主張其因被告偽造文書之侵權行為，除受有抵押權無法實行之物權擔保利益之損害外，亦同時受有因對連帶保證人黃榮華無法進行求償之連帶保證擔保利益之損害（詳如事實欄原告陳述部分），然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
則本件之爭點厥為：原告是否受有損害？經查：
（一）主債務人即訴外人「奇祥公司」應給付原告一千二百八十九萬七千四百八十七元部分，業據原告提出臺灣板橋地方法院之八十八年度重訴字第十號判決在卷可按，復為被告所不爭執，則原告對主債務人即「奇祥公司」之前揭債權，仍屬存在，應屬可採。
（二）再查原告就訴外人即主債務人「奇祥公司」之前揭債權，除被告偽造訴外人【黃榮華】之「抵押權設定契約」及「連帶保證契約」外，尚有訴外人「吳進業」、「林碧燕」、「吳德元」、「游正宗」、「游立德」、「游立宇」、「游立行」、「吳春子」等人為連帶保證人，而其中「林碧燕及吳進業」應與「奇祥公司」連帶給付原告一千二百八十九萬七千四百八十七元，另「吳德元、游正宗、游立德、游立宇、游立行」應就「奇祥公司」前揭金額中之八百萬元負連帶清償之責；另「吳春子」應就「奇祥公司」前揭金額中之五百萬元負連帶清償之責，此亦有原告所提之前揭板橋地院之八十八年度重訴字第十號判決在卷可按，復為被告所不爭執。則原告在尚未就該等主債務人及連帶保證人為具體執行無效前，其出賣之貨物予主債務人「奇祥公司」亦已獲有相當之代價，即難謂實際上尚有何損害？則揆諸前揭判例說明，原告之請求，自不應准許。
綜上所述，則原告起訴主張其因被告偽造文書之侵權行為，而受有無法實行物權擔保利益及連帶保證擔保利益之損害而請求損害賠償，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，爰不一一論駁，附此敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年一月三十一日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年二月一日~B法院書記官蔡佳君