裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第120號民事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第一二０號
上訴人大安商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人戊○○
乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元，及自民國八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人連帶負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元，及
自民國（下同）八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（Ａ）上訴人之債務履行催告函是否有錯誤﹖如有錯誤，則其通知被上訴人是何法律性質及效果﹖上訴人八十六年八月四日之債務履行催告函因忙中有錯，而有誤寫之情形，此乃經證人 蔡加朗 證述明確，再參以催告函日期為八十六年八月四日，而依上訴人九十年十二月三日準備書㈢狀歷史明細總表所載之第三次代償結果，被上訴人之本息按期繳納至八十六年一月二十四日，以此計算至八十六年七月二十四日止，被上訴人確積欠六月本息，而被上訴人既無法證明另有清償之事實，以上開函文抗辯僅積欠本金肆拾貳萬餘元云云，委無可採，且由該函文之文義目的在於催繳所欠之本金、利息及違約金，亦難認上訴人有免除被上訴人其餘債務之意思，是以，本件債務履行催告函確有誤繕之情事。而按債務履行催告函之性質並非「意思表示」，而是「意思通知」，而意思通知有「誤寫」乃「更正」之問題而已，殊非可如形成權般之造成「消滅」之效果，職此之故，被上訴人主張其已清償完畢並非真實，再者，其又主張有民法第八十六條以降之「意思表示」之規定之適用亦不正確。
（Ｂ）由第三人（ 暨南 建設及 邱獻志 ）所代償還之貳仟陸佰伍拾肆萬肆仟肆佰伍拾陸元，其清償之對象為誰﹖被上訴人是否已清償完畢﹖㈠被上訴人主張貳仟陸佰伍拾肆萬肆仟肆佰伍拾陸元是由第三人代償，而其三
次代償之對象乃戊○○（本件）、 賴雅音 （鈞院八十九年重上字第一一九號，暑股）、 葉秀勤 、 賴坤財 、 邱正略 、 李大舜 、 王慶裕 ，惟此之主張並不實在，蓋：
⒈葉秀勤之借款，上訴人業經臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第九十九號判決勝訴確定在案，其訴訟代理人亦為邱獻志。
⒉邱正略之借款，上訴人亦已對借款人取得支付命令確定並經換發債權憑證
（臺灣彰化地方法院八十七年執戊字第五七五０號）、對連帶保證人邱獻志已於八十八年五月十九日成立訴訟上和解（八十八年重訴字第八十八號）。
⒊關於李大舜之借款部份，上訴人於八十六年狀請台灣台中地方法院就借款
聲請發支付命令，經該院以八十六年度促字第四二六六四號支付命令裁定確定在案。
⒋關於王慶裕之借款部份，上訴人於八十八年間訴請債務人王慶裕清償借款
，業經台灣高雄地方法院以八十八年重訴字第一０二號判決上訴人勝訴確定在案。
⒌依 邱某 於償還當時口頭指稱，該三次清償僅結清 王慶豐 、邱獻志、 施麗鳳 之借款。
⒍被上訴人於其上訴答辯狀（一）內文，一再指稱邱獻志與施麗鳳之借款早
已於八十五年五月二十五日前清償完畢（九十年一月之答辯狀），然於鈞院相同事實之另一事件（八十九年重上字第一一九號，暑股），九十年二月二日之準備程序中被上訴人之訴代邱獻志卻又改口指稱此二筆借款係事後以上開邱獻志所簽發之貳仟貳佰萬元本票及土地設定抵押代償，然邱某卻無法提出另行償還邱獻志及施麗鳳等二筆借款之資金往來證明，再者；如前貳、一所言，系爭貳仟貳佰萬元本票並未清償，且被上訴人所稱供擔保之土地，其抵押權設定日期為八十四年二月間，係在本件貸放日（八十四年三月二十四日）之前，嗣經上訴人實行抵押權，該土地迄今尚未拍定，而邱獻志、施麗鳳之借款債務係於八十五年五月間始全部清償之事實，有兩造所不爭執之債務清償證明、借據結清可證，若非該債務於八十五年間清償，則上訴人曷可能於邱獻志八十四年二月設定土地抵押權為擔保後，並未實際清償，且簽發之貳仟貳佰萬元本票又未清償之情形下，突然於八十五年五月間出具清償證明予邱獻志、施麗鳳之理﹖是以，被上訴人上開以邱獻志簽發之面額貳仟貳佰萬元本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳二人之借款債務之辯詞不足採信。又本次取款條之日期為八十五年五月二十五日，雖與邱獻志之借據結清日期記載為八十五年五月十六日，施麗鳳借據結清日期記載為八十五年五月二十一日，或有不合，惟經上訴人承辦上開傳票業務之主管 童玲玲 及存提款傳票之經辦 葉思辰 於鈞院相同事實之另一事件（八十九年重上字第一一九號，暑股，該事件上訴人獲勝訴判決確定在案）中證稱：因暨南建設公司之帳戶於八十五年五月十六日之存款已足清償邱獻志之全部債務，於八十五年五月二十一日存款已足清償施麗鳳之全部債務，所以邱獻志在八十五年五月二十五日以暨南建設公司之帳戶存款代償時，應邱獻志之要求，減免部分本息等，以五月十六日、五月二十一日為結清日，把傳票多載款項再作沖抵等語，而上訴人九十年六月七日準備書狀中收入傳票、貸方更正傳票之記載，亦確有沖抵部份本息之情事，此外，被上訴人又無法提出邱獻志、施麗鳳之債務係以其他資金清償之證明，職是之故，上訴人之抗辯實難採信。邱獻志、施麗鳳二人為第三人第二次代償之對象，且渠等之借款債務乃於該次代償時全部清償完畢，此徵諸該二人所各應繳納之本金、利息、滯納金，經上訴人製作之收入傳票、貸方更正傳票金額（詳上訴人九十年六月七日準備書續狀之證六之二）與暨南建設公司出具之取款條金額壹仟貳佰伍拾貳萬肆仟肆佰捌拾捌元相符，益證其為真實。
⒎再者，由暨南建設及邱獻志就埔里整批房貸案三次清償之歷史明細總表（
詳上訴人九十年十二月三日準備書㈢狀歷史明細總表），即可得知其償還之金額及對象，而非如被上訴人所言那樣，其只不過是意圖圍魏救趙之混淆視聽之技巧罷了，蓋相同事實之事件有於台北起訴，亦有於高雄地訴，再者，其進度亦不一，有已上訴最高法院，有仍停留於高等法院也。職此之故，本件並未清償，實可斷言。
㈡前揭上訴人準備書㈢狀歷史明細總表所載第一次代償對象為李大舜等十五人
，均正常繳息至八十五年五月廿四日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額均算至元為單位之個位數，依上訴人九十年六月七日準備書續狀之證六之一所呈收入傳票合計金額與暨南建設公司出具之取款條金額玖佰玖拾捌萬壹仟陸佰叁拾貳元相符，則若非經邱獻志指示，上開高達十五位客戶計息至同一日計算金額至個位數，總計數如何會與代償金額恰相符，足認邱獻志確有指示此代償情形。
㈢上開上訴人準備書㈢狀歷史明細總表所載第三次代償對象為李大舜等九人，
均正常繳息至八十六年一月二十四日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額算至元為單位之個位數，收入傳票九紙（詳上訴人九十年六月七日準備書續狀之證六之三），金額合計為肆佰零叁萬捌仟叁佰叁拾陸元，加上回存入邱獻志帳戶存入憑條金額陸萬壹仟陸佰陸拾肆元，合計為肆佰壹拾萬元，與邱獻志出具之取款條所載金額相吻合。且由上開收入傳票與取款條日期均為同日，而收入傳票製作時間反比取款條取款時間早，核與上訴人前所主張係邱獻志先以電話口頭通知欲代償對象，上訴人之承辦人員先計算代償金額，製作收入傳票，嗣後再由邱獻志蓋章取款，收入傳票係代償當時即製作等情相符，益證其為實在，否則上訴人如係事後假造收入傳票，自可按一般程序，將收入傳票之時間記載於取款之後。
㈣被上訴人訴訟代理人邱獻志主張有代償之情事，其於鈞院上開八十九年重
上字第一一九號事件九十年五月十一日庭訊時並指稱當時知道代償之情形者乃 侯鎮恭 、 林憲男 二人，惟嗣後於同年六月十五日證人侯鎮恭於上開事件蒞庭證述時，被上訴人訴訟代理人邱獻志反指稱：「他（侯鎮恭）對清償之情形並不了解」，前後矛盾。（其應否認其證述之內容，而非否認侯鎮恭不了解代償之情形，蓋上訴人方面也是因被上訴人訴代邱獻志於鈞院九十年五月十一日之說明，才○○○鎮○○道代償之一切經過，而今，邱獻志竟否認其知悉，自己打自己嘴巴，不亦怪哉！），而依上開事件中證人侯鎮恭之證述，代償且已完全清償者乃施麗鳳、邱獻志、王慶豐三人而已，此與上訴人之主張完全一致。
㈤ 佐以 上開八十九年重上字第一一九號事件中九十六年六月十五日證人童玲玲
之證述：「客戶向經理講，經理再告訴我們，我們依此作業，且當初切這些額，邱獻志為何沒竟見，金額都到個位數，為何他沒意見，連取款條之大寫皆我們小姐幫他填，再由他蓋章，為何現在又有意見」，亦可信而有徵，代償之對象及金額乃如上訴人前揭所提之歷史明細總表，而非如被上訴人所言般。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出筆錄影本二份、邱獻志三次清償之歷史明細表、連帶保證書、承諾書、土地謄本、相關資料影本各一份、相關傳票影本、本院八十九年度重上字第一一九號民事確定判決影本一份、並聲請訊問證人蔡加朗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢若受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人對於曾於（民國）八十五年五月十六日、八十五年五月廿五日、八十六年
一月廿九日分別收到第三人暨南建設（股）公司及邱獻志為被上訴人代償之三筆項款共計新台幣貳仟陸佰伍拾肆萬肆仟肆佰伍拾陸元整並不爭執。而所爭執的乃是代清償之對象及數額差異。被上訴人主張之清償明細如附表一。依民法第三二一條之規定，債務之清償，指定抵充權在清償人而非債權人。上訴人所提之代償細目，被上訴人及代償人均已否認。鈞院對於該清償明細表，曾於民國九十年五月十一日（八十九年度重上一一九號案）依法以證人身份詢問代償人暨南公司及邱獻志，此亦足否認上訴人所提之抵充清單。若庭上認為有需要，可調取該案證詞及答辯內容加以審酌或再詢問代償人。
㈡上訴人對曾於八十八年二月間曾收到第三人暨南房屋仲介（股）公司代被上訴人
清償的六十萬元及存證信函並不否認，而該存證指陳被上訴人「尚欠本金新台幣四十二萬四千餘元。：：：」而該六十萬乃是要清償其所欠之所有本金及利息，並且有指定找還餘額匯撥之帳號，此足說明該款是第三人要做完全清償（包括利息、違約金：：）之代償，由此已足證本件借款業已清償無誤。
㈢邱獻志與施麗鳳二人已在代償行為八十五年五月廿五日之前取得上訴人之債務清
償證明，此有該二人所提示之債務清償證明為證，對該證明之真正上訴人並不爭執。而上訴人曾辯稱乃是提前開立交代清償證明之說更是大違日常經驗法則，不足採信，蓋該清償證明每筆均達新台幣六百五十萬元，在清償之後，由收款部門層層上報，至總行後再下批至分行經理蓋章放行，往往需達十天以上（只要是辦過跨行轉貸的人就能了解），怎麼可能錢未還，行員就提前為客戶準備好清償證明，這豈不匪夷所思﹖㈣上訴人所借出之款項未收回之部份依法向借款人請求，本無可厚非，然以本件訴
訟上訴人所提諸證，乃其不否認所收之金額，均已明顯超過其應請求之債權，上訴人顯有違反社會公平正義及銀行誠信經營之應有原則。
㈤上訴人八十九年十二月八日上訴理由狀中所附「歷史明細表」乃是後來拼湊假造，與事實明顯不符，茲舉其數例，以證明其拼湊假造：
該表指「被上訴人第二次清償＄12,524,288（八十五年五月二十五日）之款項乃是清償邱獻志$6,258,356，麗鳳$6,266,132，而上二人於八十五年五月二十五日結清。」然，邱獻志之貸款早已於八十五年五月廿五日之前清償完畢，並於八十五年五月十六日取回借據且於八十五年五月廿一日取得大安銀行之債務清償證明，上訴人怎麼可以再將該款項將這已還之帳「再還一次」﹖足證上訴人這表格是偽造的。另外，施麗鳳之貸款也早於八十五年五月廿四日之前結清並取回借據及債務清償證明，怎麼可能將這陸佰多萬的借款再還一次﹖此亦足證上訴人這表格是偽造的。
且由該表看，似乎八十五年五月十六日時邱獻志與施麗鳳所「欠」的本金餘額是一樣的（皆為＄6,273,214）而為何在該表中同一日結清時兩人所清償的金額會不一樣呢﹖（邱獻志是$6,258,356，施麗鳳$6,266,132），由此可可看出這表是拼湊的。又，該表第二次清償，說清償了$12.524,2880，而卻與分償的總額不符。且該表第三次清償，說是$4,100，000，而亦與分償的總額不符。
由此數點已足證上訴人該表乃是事後胡亂拼湊，企圖向被上訴人詐取不當額外利益。
三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出邱獻志之借據結清影本、債務清償證明影本各一份、施麗鳳之借據結清影本、債務清償證明各一份、台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一五八八號、台灣高等法院八十九年度上字第二二六號民事判決影本各一份、代償明細表影本、公司執照等影本各一份。
理由
一、上訴人大安商業銀行股份有限公司（下稱大安銀行）之法定代理人原為 陸潤康 ，訴訟進行中變更為丁○○，業經大安銀行丁○○具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人於八十四年三月二十四日向上訴人借款六百五十萬元，約定借款期間為十五年，利息按年息百分之十．二五計付，按月攤還本息，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，且債務視全部到期。詎被上訴人自八十六年一月二十四日起即未按期攤還本息，尚欠本金六百十三萬三千五百五十元及自八十六年一月二十四日起算之利息暨自八十五年二月二十五日起算之違約金，嗣於訴訟中被上訴人清償六十萬元，經抵充利息及本金後，被上訴人尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四起算之利息暨自八十五年十月二十五日起之違約金迄未清償。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人五百九十八萬五千八百二十七元及自民國八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之廿計算之違約金之判決（上訴人於原審請求超過上開金額部分，經原審判決其敗訴，上訴人於本院減縮為上開請求）。
被上訴人則以：㈠被上訴人戊○○之借款已由訴外人暨南建設股份有限公司（下稱暨南建設公司）、暨南房屋仲介股份有限公司（下稱暨南仲介公司）及該公司負責人邱獻志代清償，即暨南建設公司及邱獻志代清償被上訴人戊○○及訴外人賴坤財、賴雅音、葉秀勤對上訴人之房屋貸款，代償日期、金額分別為八十五年五月十六日，九百九十八萬一千六百三十二元（系爭借款部分清償二百四十九萬五千四百零八元）；八十五年九月二十五日，一千二百五十二萬四千四百八十八元（系爭借款部分清償三百十三萬一千一百二十二元）；八十六年一月二十九日，四百零三萬八千三百三十六元（系爭借款部分清償六十七萬三千零五十六元）（以上詳如附表二所載）。嗣經上訴人於八十六年八月四日結算，被上訴人戊○○尚欠本金四十二萬四千六百二十元及其利息違約金，暨南仲介公司及邱獻志乃以六十萬元之支票代被上訴人戊○○清償，該支票已兌現，系爭借款已全部清償完畢云云，資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人戊○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，於八十四年三月二十四日向上訴人借款六百五十萬元，約定借款期間為十五年，利息按年息百分之十．二五計付，按月攤還本息，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，且債務視全部到期。嗣被上訴人分期繳納本息，上開借款迄至八十六年一月二十日止，被上訴人尚欠本金六百十三萬三千五百五十元，嗣訴外人邱獻志有提出之借據一件、授信約定書一件及被上訴人提出之上訴人八十五年三月九日催告書一件在卷可稽。而被上訴人所抗辯暨南建設公司、暨南仲介公司及該公司負責人邱獻志代其公司之承買戶清償對上訴人之房屋貸款，清償日期、金額分別為八十五年五月十六日，九百九十八萬一千六百三十二元；八十五年五月二十五日，一千二百五十二萬四千四百八十八元；八十六年一月二十九日，四百零三萬八千三百三十六元，合計二千六百五十四萬四千四百五十六元。且暨南仲介公司及邱獻志以六十萬元之支票代被上訴人戊○○等人清償，該支票於八十八年三月二十五日兌現等情，亦為上訴人所不否認，應堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：暨南建設公司等人給付前開二千六百五十四萬四千四百五十六元所代償之對象、數額﹖及被上訴人戊○○之借款債務是否已全部消減﹖經查：㈠上訴人主張暨南建設公司之房屋承買客戶包括被上訴人 賴雅因 之十五人向上訴人
為房屋貸款，暨南建設公司及邱獻志以口頭指定代償之對象、金額如附表一所載。被上訴人則主張暨南建設公司及邱獻志書立代償同意書指定代償之對象、金額如附表二所載。依兩造上開主張，可知暨南建設公司及邱獻志代償當時，已指定代償對象、金額之事實，兩造並不爭執，堪予認定。至於被上訴人主張暨南建設公司及邱獻志書立代償同意書指定代償之對象、金額如附表二所載，雖提出空白之代償同意書為證，惟為上訴人否認，被上訴人又無法證明該空白代償同意書為上訴人所有或曾書立代償同意書，其主張尚難採信。
㈡上訴人主張暨南建設公司及邱獻志以口頭指定附表一所載三次代償對象、金額，
就第一次代償之事實，業據其提出代償取款憑條一紙、收入傳票二十九張為證，第二次代償之事實，提出代償取款憑條一紙、收入傳票三張、貸方更正傳票四紙為證，第三次代償之事實，提出代償取款憑條一紙、收入傳票九紙、存入憑條一紙為證（見本院卷第一七五頁至第二二五頁），被上訴人對上開取款條之真正並不爭執，雖抗辯：傳票係上訴人事後自行製作，自無可信云云。惟證人即承辦上開傳票業務之主管童玲玲證稱：上訴人之承辦人員係根據邱獻志口頭指示要代償哪些客戶之借款，先算出指定代償客戶代償金額製作收入傳票，再由邱獻志於取款條蓋章取款清償。暨南建設公司說要結清邱獻志及施麗鳳借款，其他客戶正常繳息，所以暨南建設公司所代繳的錢使其他客戶正常繳息至八十五年五月二十四日等語明確，此有準備程序筆錄影本一份在卷可憑（見本院卷第一三五頁、第一三六頁），再參酌：
⑴附表一所載第一次代償對象為李大舜等十五人，均正常繳息至八十五年五月二十
四日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額均算至元為單位之個位數，收入傳票高達二十九紙（詳傳票彙總表，本院卷第一七四頁），收入傳票合計金額與暨南建設公司出具之取款條金額九百九十八萬一千六百三十二元相符，則若非經邱獻志指示，上開高達十五位客戶計息至同一日計算金額至個位數，總計數如何會與代償金額恰相符，足認邱獻志確有指示此代償情形。
⑵附表一所載第二次代償對象為邱獻志、施麗鳳二人，此次代償使得該二人之借款
債務全部清償完畢，該二人各應繳納之本金、利息、滯納金，經上訴人製作之收入傳票、貸方更正傳票金額（詳傳票彙總表，本院卷第二０五頁）與暨南建設公司出具之取款條金額一千二百五十二萬四千四百八十八元相符。被上訴人對邱獻志、施麗鳳二人之借款債務全部清償之事實，並不爭執，雖抗辯：以邱獻志簽發之面額二千二百萬本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳之全部債務云云（見本院卷第一三六頁）。惟查，邱獻志所簽發發票日八十四年三月二十四日、面額二千二百萬元之本票，迄今尚未清償之事實，已為被上訴人所是認（見本院卷第一四五頁），且被上訴人所稱土地設定抵押權為擔保時間係八十四年二月，經上訴人行使抵押權，該土地迄今尚未拍定，上訴人尚未受償之事實，亦有土地登記謄本、台灣南投地方法院民事執行處通知可稽，而邱獻志、施麗鳳之借款債務係於八十五年五月間始全部清償之事實，有兩造爭不爭執之債務清償證明、借據結清可證，若非該債務於八十五年間始清償，則上訴人怎可能於邱獻志八十四年二月設定土地抵押權為擔保後，並未實際清償，且簽發之二千二百萬元本票又未清償之情形下，突然於八十五年五月間出具清償證明予邱獻志、施麗鳳之理？被上訴人抗辯係以上開本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳之全部債務云云，委無可採。又本次取款條之日期為八十五年五月二十五日，雖與邱獻志之借據結清日期記載為八十五年五月十六日，施麗鳳借據結清日期記載為八十五年五月二十一日，或有不合，惟經證人葉思辰、童玲玲證稱：因暨南建設公司之帳戶於八十五年五月十六日之存款已足清償邱獻志之全部債務，於八十五年五月二十一日存款已足清償施麗鳳之全部債務，所以邱獻志在八十五年五月二十五日以暨南建設公司之帳戶存款代償時，應邱獻志之要求，減免部分本息等，以五月十六日、五月二十一日為結清日，把傳票多載款項再作沖抵等語，而上開收入傳票、貸方更正傳票之記載，確有沖抵部分本息之情事，證人葉思辰、童玲玲二人上開證言，自為可取。此外被上訴人又無法提出邱獻志、施麗鳳之債務係以其他資金清償之證明，上訴人主張係邱獻志以第二次代償金額指定清償邱獻志、施麗鳳之借款債務，應為可信。
⑶附表一所載第三次代償對象為李大舜等九人，均正常繳息至八十六年一月二十四
日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額算至元為單位之個位數，收入傳票九紙（詳傳票彙總表，本院卷一六二頁），金額合計為四百零三萬八千三百三十六元，加上回存入邱獻志帳戶存入憑條金額六萬一千六百六十四元，合計為四百十萬元，與邱獻志出具之取款條所載金額相吻合。且由上開收入傳票與取款條日期均為同日，而收入傳票製作時間反比取款條取款時間早，更足認上訴人所主張係邱獻志先以電話口頭通知欲代償對象，上訴人之承辦人員先計算代償金額，製作收入傳票，嗣後再由邱獻志蓋印取款，收入傳票係代償當時即製作等情為真，否則上訴人如係事後假造收入傳票，自可按一般程序，將收入傳票之時間記載於取款之後。證人童玲玲雖為上訴人之受僱人，但其證言與事實相符，自為可取。㈢綜上，上訴人主張暨南建設公司及邱獻志指定代償對象、金額如附表一所載之事實，堪信為真。
㈣被上訴人戊○○因由暨南建設公司及邱獻志代償如附表一所載部分金額，已如前
述，故上訴人主張被上訴人戊○○自八十六年一月二十四日起即未按期攤還本息，尚欠本金六百十三萬三千五百五十元及自八十六年一月二十四起算之利息，暨自八十五年二月二十五日起算之違約金，嗣於本件訴訟進行中，由邱獻志以面額六十萬元支票代清償，經抵充利息及本金後，尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四日起算之利息，暨自八十五年十月二十五日起算之違約金等情，有借據、交易明細表為證（見原審卷第六至九頁）被上訴人又未能另提出清償之證明，上訴人之主張，堪信為真。至於被上訴人抗辯：上訴人八十六年間曾發函通知被上訴人積欠本金四十二萬餘元云云，並提出上訴人發函予訴外人戊○○等人之函文為證（見原審卷第三二頁），上訴人對曾發函通知被上訴人積欠本金四十二萬餘元之事實，並不爭執，但否認被上訴人僅積欠本金四十二萬餘元，且據證人蔡加朗證稱：我剛接這個業務，被上訴人六月未繳，每期七萬多元，合計四十二萬多元，我就寫催告函催繳，當時沒有仔細看已打好內容之催告函等語（本院卷第一○一頁、第一三四）。再參以催告函日期為八十六年八月初，此有被上訴人提出上開催告函可佐證，而上訴人前主張附表一所載第三次代償結果，被上訴人之本息按期繳納至八十六年一月二十四日，已於前述，以此計算至八十六年七月二十四日止，被上訴人確積欠六月本息，證人蔡加朗雖為上訴人之受僱人，但其證言與事實相符，自為可取。被上訴人既無法證明另有清償之事實，以上開函文抗辯僅積欠本金四十二萬餘元云云，委無可採，又被上訴人主張依上開函文，上訴人已免除被上訴人其餘債務云云，亦為上訴人所否認，且由該函文之文義目的在於催繳所欠之本金、利息及違約金，尚難認上訴人有免除被上訴人其餘債務之意思。被上訴人又抗辯：會計師之查帳鑑定報告可證明已全部清償債務云云。惟查，被上訴人所提出之會計師之查帳鑑定報告，係以邱獻志已代償上開三次取款條所載金額及二千二百萬元本票、空白代償同意書、催繳四十二萬餘元之催告函為依據，而認定無證據證明訴外人賴坤財、 賴陳玉 尚積欠上訴人借款等情，有查帳鑑定報告可按（原審卷第一四０至第一四一頁），惟邱獻志已代償上開三次取款條所載金額及簽發二千二百萬元本票、空白代償同意書、催繳四十二萬餘元之催告函，均不足以證明被上訴人戊○○已清償全部系爭債務，詳如前述，該鑑定結果，自無可取，況此會計師之查帳鑑定報告又非就兩造間系爭債務為查核鑑定，自不足證明被上訴人已清償全部系爭債務。
四、縱上所述，上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付於本院減縮之五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四日起，至清償日止，按年息百分之十點二五計算利息，暨自八十六年十月二十五日起，至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金，於法有據，應予准許。原審就此部分，為上訴人敗訴判決，並以上訴人此部分假執行之聲請失所依據，而併予駁回，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決駁回上訴人此部分之訴及假執行之聲請部分，予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年二月四日~B法院書記官劉金萍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：（上訴人主張）┌─┬────┬───┬─────┬─────┬────────┬─────┬────────┬─────┬────────┬────────┐││代償對象│貨放日│借款金額│(延帶日）│代償人第一次清償│本金餘額│代償人第二次清償│本金餘額│代償人第三次清償│本金餘額││││││本金餘額│日期：⒌⒗││日期：⒌││日期：⒈││││││││金額：9,981,632││金額：12,524,488││金額：4,038,336││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒈│李大舜│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒉│賴雅音│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒊│戊○○│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒋│葉秀勤│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒌│童 周秀枝 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,359│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒍│王慶裕│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒎│賴坤財│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒏│邱正略│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒐│ 陳明悌 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償70,848│6,221,420││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金17,557)││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒑│ 施水文 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償０│6,273,646││││││6,340,821│(本金67,175)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒒│ 陳麗淑 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償０│6,273,646││││││6,340,821│(本金67,175)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒓│ 張明和 │⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償０│6,273,359││││││6,324,134│(本金50,775)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒔│邱獻志│⒊│6,500,000│(⒊)│清償142,177│6,273,214│清償6,258,356│結清││││││││6,307,305│(本金34,091)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒕│施麗鳳│⒊│6,500,000│(⒊)│清償142,177│6,273,214│清償6,266,132│結清││││││││6,307,305│(本金34,091)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒖│王慶豐│⒊│6,500,000│(⒈)│清償6,340,821│結清││││││││││6,340,821│││││││└─┴────┴───┴─────┴─────┴────────┴─────┴────────┴─────┴────────┴────────┘附表二（被上訴人主張）┌──────┬───────┬───────┬──────┐││代償人清償│代償人清償│代償人清償││代償代償│年⒌月⒗日│年⒌月日│年⒈月日││對象金額│9,981,632│12,524,488│4,038,336││││││├──────┼───────┼───────┼──────┤│賴坤財│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│賴雅音│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│戊○○│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│葉秀勤│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│李大舜│││673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│王慶裕│││673,056│└──────┴───────┴───────┴──────┘
Ａ