裁判字號：臺灣屏東地方法院89年訴字第331號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：背信
臺灣屏東地方法院刑事判決89年度訴字第331號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告寅○○選任辯護人吳澄潔律師以上被告因背信案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第1562、4800號），本院判決如下：
主文寅○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其餘被訴背信部分無罪。
事實
一、寅○○於民國77年間，為爭取屏東縣鹽埔鄉高朗村水權經營權，欲向壬○○購買其所有坐落屏東縣○○鄉○○段112之
8地號土地（面積0.3799公頃，起訴書誤載為112地號），以作為其經營之「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」自來水水塔、抽水站、機房及辦公室使用（均已設立），以利水權之爭取。然寅○○知悉壬○○除非購買者提供該土地作為公益使用外，否則不出售該筆土地，並因其所經營之「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」虧損累累，資金不足，竟意圖為自己不法之所有，向壬○○佯稱欲購買該筆土地作為自來水用地及高朗村信仰中心「代天府」興建用地使用，使壬○○陷於錯誤，而同意以遠低於市價之新臺幣（下同）600,000元價格出售該筆土地，壬○○並主動捐獻50,000元，要求寅○○將來「代天府」興建後，須於寺廟捐獻名單上刻立其名，而以550,000元之價格出售予寅○○，又接續向屏東縣鹽埔鄉高朗村村民佯稱：欲購地捐獻給「代天府」，請大家捐錢資助云云，使在場之辰○、 王高 等、辛○○等人誤以為真，辰○遂出資60,000元（其中30,000元係其女婿丑○○交付予辰○），王高等、辛○○則各出資10,000元，共計詐得80,000元。嗣 郭秋福 先後3次將上開土地，向台灣土地銀行設定抵押借貸，經辰○等人質問寅○○，寅○○否認辰○等人捐款之情事，始發現上情。
二、案經辰○、郭秋福訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布，並於92年
9月1日施行，而公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，是以92年2月6日修正之刑事訴訟法第158條之3、第
159條至第159條之3有關未具結之證言、被告以外之人於審判外之供述之證據能力等規定，在新修正刑事訴訟法公布施行前，有關告訴人於檢察官或法院訊問時陳述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。修法前我國刑事訴訟法關於證據之種類並未設有限制，倘法院調查其他證據後，認為告訴人之陳述查與事實相符者，應可以告訴人之陳述作為判決之基礎，並不以對告訴人踐行有關證人之證據調查程序，命告訴人具結為必要。是本件告訴人辰○、郭秋福在新修正刑事訴訟法施行前，在偵查中或法院訊問時之陳述，其效力不受影響，渠等之供述仍具證據能力。
二、新修正之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第279條第1項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第273條第1項各款及第274條、第27
6條至第278條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第276條第1項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第279條第1項、第
276條第1項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第17
8條第1項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之，所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，否則即屬違背法定程序取得之證據（最高法院93年度台上字第5185號判決參照）。本件受命法官於準備程序中傳喚證人證人壬○○、卯○○、丁○○、己○○到庭，為實質之詰問（本院卷②第123至130頁、第166至170頁、第217至223頁），雖已主動詢問檢察官、被告及辯護人「本院不能預期證人證人於審判期日到庭，對於準備程序傳訊證人有何意見？」，經均答：「無意見」，且予以詰問證人，行使詰問權之機會後，而對證人證人壬○○等人為實質詰問調查。然對於足以預料證人不能於審判期日到場之所謂「正當理由」，並未進行實質調查，揆諸前開說明，屬違背法定程序取得之證據。再本院審酌違背法定程序之情節，為實現新修正之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，上開證據之取得，對真實之發現並無影響等各種情形，依刑事送送法第158條之4規定，認上開違背法定程序取得之證據，無證據能力。另證人壬○○於86年7月2日，經公訴人以證人身分傳喚，惟未經具結而為證述（偵字第4800號第18至26頁），故當日之證述無證據能力，亦不得採用。
貳、有罪部分：
一、訊之被告寅○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：屏東縣○○鄉○○段112之8地號土地係伊所購買，全部價金都是伊支付的，伊向 楊侯 借100,000元，向 黃水旺 借100,000元，其他的錢也是週轉來的云云。惟查：
㈠被告向證人壬○○稱欲購買證人壬○○所有坐落屏東縣○○
鄉○○段112之8地號土地（面積0.3799公頃），以作為其經營之「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」自來水水塔、抽水站、機房及辦公室使用（均已設立），及高朗村信仰中心「代天府」興建用地使用，證人壬○○始同意出售該筆土地，證人壬○○並主動捐獻50,000元，要求寅○○將來「代天府」興建後，須於寺廟捐獻名單上刻立其名，而以550,
000元之價格出售等情，業據被告供述在卷，核與證人壬○○於本院審理時證述情節相符（本院卷第196頁）。又證人庚○○原欲以每坪2,000元之價格向證人壬○○購買上開土地中之部分土地，嗣被告於77年1月間購得上開土地後，隨即於同年九月間將上開土地中之191坪土地，以每坪2,000元之價格出售予庚○○等人，亦據被告自白及證人庚○○於本院審理時證述在卷，並有不動產買賣契約憑證1份附卷可稽（本院卷②第213、214頁、偵字第4800號第10頁）。
足認上開土地當時市價約為2,298,000元（3,799平方公尺×0.3025坪×2,000元＝2,298,000元），遠低於被告向證人壬○○購買之550,000元（不包括證人壬○○捐獻之50,000元），故證人壬○○證稱因被告佯稱要購買土地作「代天府」興建用地，始同意出售上開土地等語，即堪採信。嗣「代天府」並未興建在上開土地上，且被告並分別於77年
9月間、80年6月間及81年6月間將上開土地，向台灣土地銀行設定抵押借貸等情，亦經被告自白在卷，並有土地定簿謄本1份附卷足憑（偵字第4800號第5至8頁），是被告意圖為自己不法所有，而向證人壬○○施用詐術之犯行，即堪認定。
㈡被告曾向證人辰○、王高等、辛○○等人，佯稱購地作為「
代天府」興建寺廟使用，呼籲渠等捐錢，使證人辰○、王高等、辛○○、 陳達 等人信以為真，證人辰○遂出資60,000元（其中30,000元係其女婿丑○○交付予辰○），王高等、辛○○則各出資10,000元等情，業據證人辰○、丑○○、辛○○、甲○○即王高等之子於偵查及本院審理中證述甚詳（偵字第4800號卷第20、33、34頁、本院卷②第204至207頁）。雖證人辛○○曾於偵查中證稱：伊沒有拿10,000元給寅○○買地云云（偵字第4800號卷第21頁），惟證人辛○○於本院審理中之證述，核與證人辰○等人之證述相符，且其亦無自陷於偽證罪而翻異前詞之必要，故證人辛○○於本院審理時之證述，即堪採信。
㈢被告自承向壬○○購買上開土地時資金不足，而向楊侯等人
借貸，且其經營之「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」虧損累累，詳如後述，足認被告當時資力不佳。被告當時資力不佳，而購地又急需資金，且辰○、王高等、辛○○等人倘向壬○○查詢是否有購地一事，亦無虞被揭穿之情形下，被告向證人楊侯等人施用上開詐術，即無悖於常情。再證人楊侯等人與被告並無怨隙，自無誣陷被告之虞，故證人楊侯等人之證述，核與常理相符，應堪採信。綜上所述，被告詐欺壬○○、辰○、王高等、辛○○等人之犯行，堪以認定。㈣公訴人認上開土地係被告與辰○及屏東縣鹽埔鄉高朗村村民
多人共同醵資550,000元，向壬○○購買以供該村民作公益及信仰中心使用，購後信託登記在被告名下，被告違背信託義務，先後3次持上開土地向台灣土地銀行設定抵押，貸借金錢，供其個人使用，足生損害於高朗村飲用水管理委員會及代天府管理委員會，其行為係犯背信罪嫌。然查：
①告訴人辰○、郭秋福固具狀指訴上開土地購買資金，係由出
售上開土地被佔用部分予 張居萬 等人得款383,620元，證人辰○出資60,000元，王高等、辛○○、陳達、 黃辰男 各出資
1萬元，被告則出資66,380元，合計550,000元，信託登記在被告名下云云（偵字第4800號卷第2頁）。惟被告與壬○○係於77年1月9日簽訂土地買賣契約，並於77年1月27日辦理不動產所有權移轉登記，此有不動產買賣契約憑證、土地登記簿謄本各1份附卷可稽（偵字第4800號卷第5至9頁）。依一般不動產買賣契約交易習慣，必買收人已交付全部價金，始辦理不動產移轉登記，此為眾所週知之事實。而被告出售上開土地被佔用部分予張居萬等人，係於77年9月5日始簽訂買賣契約，亦有不動產買賣契約憑證1份附卷可查（偵字第4800號卷第10頁），足認被告顯非以出售上開土地被佔用部分予張居萬等人之價金，為支付壬○○土地價金之款項。再證人黃辰男於偵查中亦證稱：伊沒有出10,000元購地，伊不知道土地是誰買的等語（偵字第4800號卷第21頁）。且亦無任何事證足資證明確有陳達之人存在及捐款10,000元購地之事實。是告訴人辰○、郭秋福此部分之指訴顯與事實不符，尚難採信。
②又證人壬○○除非購買者提供該土地作為公益使用外，否則
不出售上開土地，係因被告向證人壬○○佯稱欲購買該筆土地作為自來水用地及高朗村信仰中心「代天府」興建用地使用，使壬○○陷於錯誤，而同意以遠低於市價之60萬元價格出售該筆土地，壬○○並主動捐獻50,000元，而以550,000元之價格出售予被告等情，業經證人壬○○證述在卷（本院卷①第196頁）。證人壬○○既僅係不願將上開土地出售供私人使用，告訴人辰○倘欲購買上開土地供公益使用，則直接向證人壬○○恰購即可，何須推由被告向證人壬○○洽談買賣事宜，且僅由被告一人單獨洽談購買土地事宜？況告訴人郭秋福與證人壬○○為親兄弟，如由郭秋福與證人壬○○洽談豈非更佳，自無須推由被告一人單獨向證人壬○○洽談買賣事宜。故被告辯稱上開土地係伊購買等語，核與常情相符，應堪採信。
③證人郭秋福、壬○○、午○○、卯○○、巳○○、未○○等
人均未曾參與本件買賣事宜，其僅係事後聽聞他人傳述，尚不得據為被告不利之認定。而證人癸○○、子○○、戊○等人僅係證述被告購買土地後，其曾在上開土地整地，被告與告訴人辰○、郭秋福就上開土地係何關係，其並不知悉，亦難為被告有背信犯行之證明。綜上所述，本件並積極證據足認被告與告訴人辰○等人合資購買上開土地以供公益使用，而涉有背信犯行，自難僅憑告訴人片面指訴，遽謂被告有背信犯行。公訴人認被告此部分係犯背信罪，容有誤會。
二、核被告寅○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。公訴意旨認被告上開所為，係犯同法第342條背信罪，容有誤會，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條，併此敘明。被告先後詐欺壬○○及辰○、王高等、辛○○等人之犯行，其先後各舉動，在主觀上顯係基於一貫之犯意，核屬接續犯之性質。被告同時對辰○、王高等、辛○○等人施用詐欺，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段尚稱平和、犯罪所得非鉅、及犯後否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告寅○○於79年2月15日（起訴書誤載為79年12月15日），以屏東縣鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會名義，向鹽埔鄉公所申請取得500,000元補助款，用以挹注高朗村簡易自來水管理委員會之抽水站電費及經費。詎被告取得該款後，竟意圖損害高朗村簡易自來水管理委員會，擅將受託代管之該筆500,000元補助款捐贈代天府信徒管理委員會充當建廟基金，致生損害於高朗村簡易自來水管理委員會及全體村民，因認被告涉有刑法第342條背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年著有臺上字第656號、29年上字第3105號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
三、公訴人認被告涉有背信犯行，無非係以被告坦承收受鹽埔鄉公所補助高朗村簡易自來水管理委員會500,000元補助款後，自行捐贈代天府，未將該筆補助款使用在該簡易自來水之營運上，擅將受託保管之經費捐贈廟宇建廟，自與所負義務有違，為其論據。訊之被告堅詞否認有背信之犯行，辯稱：簡易自來水伊有代墊款項，所以500,000元要補償先前伊代墊的款項，後來代天府經費不足伊就將500,000元捐給代天府，伊在檢察官偵查中因記憶有誤，僅陳述直接將此50萬元補助款用於代天府的工程款，是陳述不完整等語。經查：
㈠被告曾於78年12月28日以「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委
員會」名義，以虧損為由向屏東縣鹽埔鄉公所申請補助，經該鄉公所審核後，同意補助500,000元，並於79年2月15日撥款匯入被告郵局帳戶（屏東11支郵局、帳號0000000號），被告分別於79年2月15日、同年2月28日、同年3月2日、同年3月14日、同年6月14日分別提領150,000元、100,
000元、100,000元、120,000元花用等情，業據被告自白在卷，核與告訴人辰○、郭秋福指訴情節相符，並有「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」函、支出傳票、鹽埔鄉公所簽、收據、郵局存摺各1份附卷可稽（本院卷②第230至
238頁、偵字第1562號卷第143頁），足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告於偵查中固辯稱：領到鹽埔鄉公所補助之500,000元後
，交給代天府寺廟改建工程費，是由承包工程包商 呂有來 收受，（偵字第1562號卷第131頁），公訴人並據其上開自白提起公訴，於本院審理時並提出收據3張為證。惟查，被告領取上開補助款後，分別於79年2月15日、同年2月28日、同年3月2日、同年3月14日、同年6月14日分別提領150,
000元、100,000元、100,000元、120,000元花用等情，詳如前述。而被告所提出之呂有來簽收之收據（本院卷①第
176至177頁），其簽收時間分別為80年9月21日、81年4月24日、82年10月16日，核與被告提領花用時間顯不相同，公訴人僅據被告之自白，而認被告將上開500,000元花用在代天府寺廟工程款，觸犯背信罪嫌，容有誤會。然被告既已有領用鹽埔鄉公所補助之500,000元之事實，是本案仍應審究被告所管理之「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」是否有虧損代墊款項之情事。
㈢告訴人辰○、郭秋福以被告擔任屏東縣鹽埔鄉高朗村飲用水
管理委員會主任委員卸任後，交接帳冊不詳，又未向村民公佈帳目，涉有侵占罪嫌，而向臺灣屏東地方法院檢察署提出告訴，經該署以86年度偵字第1562號偵辦。於該署檢察官偵查中，命被告就其所保留單據製作收支帳冊及用水戶清冊，並於完成後，由檢察官會同告訴人等及被告，在該村代天府內逐一核對帳冊與單據多次結果：除79年間鄉公所補助費500,000元元、被告向告訴人辰○借款支付利息8,400元、每人徵收400元埋設水管費未列入收入帳冊，以及一筆399,37
1元之埋管費尚有爭執外，其餘單據及帳冊並未發現不實或虛偽之處，已據告訴人辰○與郭秋福在偵查中陳稱：「（上次核對寅○○帳目及單據？）是的，核對部分都沒有錯。」，告訴人辰○並陳稱：「（有無其他要核對的？）我沒意見， 林金水江 上次有對過。」、告訴人郭秋福則陳稱：「沒有了。」等語（偵字第1562號卷第129頁），並有被告所提之帳冊1本為憑。經查並無侵占之情事，嗣經檢察官為不起訴處分，有該不起訴處分書1份附卷足憑。
㈣另依被告所提出之帳冊記載，自71年間起79年間止，「鹽埔
鄉高朗村簡易自來水管理委員會」有677,183元之虧損，核與證人即該委員會之會計於本院審理時證稱：伊擔任會計約至77年、78年間，當時當時收入已不足，詳細金額伊不記得等語相符（本院卷②第207至211頁）。再屏東縣鹽埔鄉高朗村就飲用水權問題，屢屢發生爭執，嗣爭執之雙方即被告與證人丙○○，於81年3月18日達成協議：高朗村簡易自來水之舊欠帳由丙○○負責收回，所收回之舊欠帳之款應先償付被告先前墊付之金額，丙○○並簽發1,500,000元之本票交付被告以供擔保（由契約見證人乙○○保管）等情，業據證人丙○○、乙○○證述在卷，並有協議書1份附卷可按（本院卷①第54、81、29頁）。衡情「鹽埔鄉高朗村簡易自來水管理委員會」經營倘無虧損，且其金額頗鉅，否則何以爭取水權經營之對造丙○○願簽發1,500,000元之本票以供擔保。是被告辯稱因有虧損所以申請補助，並將補助款用以清償其代墊之款項等語，即堪採信。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告有罪。此外，復查無其他積極證據足證被告有何被訴之背信犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，即應為有利於被告之認定，而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，刑法第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第五庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林志憲中華民國94年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。