裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1739號刑事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一七三九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人紀復義律師右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第五三六號，中華民國九十二年五月十五日第一審判決（臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二一六九六號聲請簡易判決處刑書，經原審法院認為不宜行簡易程序而改依通常程序審理由合議庭判決）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○有兩次竊盜前科，最近一次犯罪，因麻藥案件經法院判處有期徒刑八月，甫於民國八十五年五月三十一日縮刑期滿執行完畢（尚不構成累犯），詎不知悛悔，復意圖為自己不法之所有，於九十年六月十九日晚間七時許至翌（二十）日上午八時許之日間某時，以不詳方法進入乙○○及 曹佳琪 （兩人為男女朋友）向 楊全金 承租之台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓之房間內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取曹佳琪及乙○○所有之新台幣四千元、金項鍊一條、ＣＤ隨身聽一台，及ＳＡＧＡＤＣ遊戲機一台等財物得手後逃逸，並遺留指紋於房間內之紅包袋上。嗣屋主楊全金於同年月二十日上午八時許發覺遭竊情事，通知乙○○到場處理並報警追查，經警採得前開遺留現場紅包袋上之指紋，送請內政部警政署刑事警察局比對結果，核與該局檔案內丙○○指紋卡相符，而循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑後移由原審法院依通常程序審理。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊於九十年六月十九日案發前曾幫 吳玉麟 將冷氣機搬至該失竊處所，裡面本來就很亂，伊只有洗個手，地上有紙拿起來擦一擦，然後就走了，可能有摸到什麼東西云云。惟查：
㈠、右揭事實，業據證人即被害人乙○○、曹佳琪及屋主楊全金分別於警詢及原審審理時指證失竊及該失竊房間內確有紅包袋等情甚詳（見偵卷第三頁、原審卷第四三頁至第五八頁及第一九六頁；第一一○頁至第一一五頁；第七六頁至第八七頁），核與證人即到場採集指紋並送驗之員警 林正弘 於原審到庭證述其在失竊房間內紅包袋上採得指紋（編號二）送驗之情節相符（見原審卷第一四八頁至第一五三頁及第一九七頁），並有現場照片十張、紅包袋二個、台北市政府警察局大安分局刑案現場勘察紀錄表、證物送驗紀錄表、被告指紋卡片、內政部警政署刑事警察局鑑驗書（均附於台北市政府警察局大安分局刑案偵查卷宗內）及法務部調查局九十二年二月十日調科貳字第○九二○○○二六一五○號鑑定通知書（見原審卷第一九一頁至第一九二頁））在卷足稽。
㈡、此外，證人即屋主楊全金於原審到庭證稱：約三年前與人合夥經營設於前開失竊處所之幼兒園時，該處所即有四台冷氣機，後來該幼兒園改伊獨資經營後，僅前合夥人有一次來搬其中二台（一對二）冷氣機出去，三年多來並無搬冷氣機進來裝設等語（見原審卷第七六頁至第七八頁）；證人即被害人曹佳琪於原審到庭證稱：伊自九十年一月起租住該失竊處所之房間，至案發時僅有一次該托兒所之原合夥人帶工人來拆走冷氣機，當天伊在現場，搬走冷氣機前已將房間清空，此外，該房間及托兒所並無再裝冷氣機等語（見原審卷第一一○頁至第一一五頁）；證人即被害人乙○○於原審到庭證稱：只有將冷氣機搬出去，沒有將冷氣機搬進來等語（見原審卷第四四頁）明確；依前開三人證述：該失竊處所於案發前將近約一年（即楊全金所述三年前之八十九年八月間），尤其自九十年一月曹佳琪租住該處房間後，失竊處所並無搬入冷氣機裝設等情，互核相符，足見被告前開所辯：伊曾經幫忙搬冷氣機至失竊處所云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢、另被告所舉證人吳玉麟到庭雖附和被告所辯，謂其曾於九十年六、七月間與被告將冷氣機搬入失竊處所云云，然該處所於案發前近一年間並無新裝冷氣機，業據證人楊全金、曹佳琪及乙○○到庭證述明確，已如前述，且證人吳玉麟就其為何要搬冷氣機至該處所、何人找其去搬冷氣機等情均語焉不詳（見原審卷第一三七頁至第一四八頁），自不足採信，不能為有利被告之認定，被告聲請再次傳喚吳玉麟到庭，本認為事實已臻明確，無再傳喚之必要，併此敘明。
㈣、綜上各節，堪信被告確有右揭竊取他人財物之犯行甚明，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。雖起訴書記載被告係犯刑法第三百二十一條第一項（漏載第一項）第二款、原審到庭實行公訴之檢察官仍認被告係犯同法第三百二十一條第一項第二款、第三款（見原審卷第二七頁）之加重竊罪嫌；然該失竊處所之大門因未加鎖，並未被破壞，該處所房間之門鎖為喇叭鎖、門為塑膠門，亦均未被破壞，僅有被挖的痕跡，且現場並無發現有何被告攜帶之凶器，僅屋主猜測可能是被告拿螺絲起子或剪刀將門撬開等情，業據證人乙○○到庭證述明確，核與證人楊全金、曹佳琪到庭證述失竊情節大致相符（見原審卷第五一頁至第五三頁、第八四頁至第八五頁、第一一三頁），並有現場照片四張（見前開警卷編號一至編號四之現場照片）附卷可參，自不足認被告有何「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」或「攜帶兇器」而為本件竊盜犯行，此外，本案係屋主楊全金於九十年六月二十日早上八時許最早發現失竊，再通知房客乙○○等人並報警處理，前一日亦係楊全金於當晚七時許最後離開失竊處所，無人知悉何時失竊等情，業據證人楊全金到庭證述明確，核與證人乙○○、曹佳琪到庭證述情節相符（見原審卷第七七頁、第八三頁至第八四頁及第四七頁、第四九頁、第一一二頁），且九十年六月十九日之日落時間約為當晚六時四十七分，次日即同年月二十日之日出時間約為當日上午五時四分，有原審於網路查詢之中華民國九十年台北地區日出日沒時刻表（見原審卷第一一八頁至一二○頁）附卷可參，是除不足認證人乙○○於警詢所述本件失竊發生之起迄時間為真外，亦無證據足認被告係於「夜間」為本件竊盜犯行，是被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，起訴法條尚有未洽，惟侵害性之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
四、原審援引刑法第三百二十條第一項，審酌被告有兩次竊盜前科，竟再為本件竊盜犯行之犯罪動機、目的、手段，入室竊取財物所生危害非輕，惟竊得財物非多及其犯罪後不知悔改仍飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨，以原審未就檢察官函請併辦部分（即台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四七五七號、九十一年度偵字第二三○六七號等案卷）合一審判，指摘原判決不當，惟查：
㈠、按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用連續犯規定之餘地，最高法院二十二年上字第三二三三號著有判例。
㈡、經查：前開檢察官移送併辦之兩宗竊盜案件（嗣復經檢察官函請本院合一審判），其發生時間，分別係於九十一年一月十四日、三月十三日、十九日、二十八日及八月二十五日，有該兩案卷所附之移送併辦意旨書在卷可稽，並經原審到庭實行公訴之檢察官提出補充理由書及到庭論告明確，至於本件檢察官起訴部分：被告於九十年六月十九日竊取曹佳琪及乙○○之財物，兩者之犯罪時間相距約達七月之久，已難認為係「時間緊接」，且本件經屋主楊全金報案後，經警採集失竊現場紅包袋上指紋比對結果，發現與該局檔案內丙○○指紋卡相符，即經台北市府警察局大安分局以九十年八月二十七日北市警安分刑盛字第九○六三一八二九○○號移送書報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官於九十一年二月十九日、二十五日兩次通知被告到庭說明，有前開移送書及偵訊筆錄在卷可稽，則被告於本件檢察官起訴之竊盜犯行後，既經檢察官二次傳訊到案說明，豈有可能毫無警惕、規戒。況被告於本院審理時亦自陳：「九十年六月十九日當時我沒有連續竊盜之犯意，我根本沒有竊盜之意思，那段時間我在經營火鍋店，我根本沒有想到要去竊盜」等語（本院九十二年九月二十五日審判期日筆錄第四頁）顯難認本件被告之竊盜行為與上開檢察官移送併案之二件竊盜行為係基於一個概括犯意所為。
㈢、況本件之竊盜情節與前開移送併辦案件之竊盜情節（見前開移送併辦意旨書及補充理由書），未盡相同，且被告就本件及前開移送併辦之竊盜事實，均否認係其所為（見原審卷第二三○頁至第二三一頁），故亦難認被告就本案與前開移送併辦之竊盜案件係基於概括之犯意所為，是前開移送併辦之竊盜案件與本件檢察官起訴部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴或上訴效力所及，自不在本院審究範圍內，應退還檢察官另行處理。
㈣、原審以檢察官移送併辦部分與本件被告竊盜之犯行無連續犯之裁判上一罪關係，不在本件審究範圍內為由，退還檢察官另行處理，經核並無不合，是以檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
六、原審將台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四七五七號、九十一年度偵字第二三○六七號等案卷退回檢察官後，檢察官復將該等案件移送本院請求合一審判（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年六月三十日甲○茂往九十二偵字第一二四八九號第四Ｏ二一六號函、同署九十二年七月七日甲○茂必九十二偵一二四九Ｏ號第四一七七四號函），本院認該移送併辦部分與本件起訴部分並無裁判上一罪之關係，已如前述，是以檢察官函請併辦部分，本院仍無從合一審判，應予退回，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十六日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國九十二年十月十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。