裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1497號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1497號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人吳保仁律師（財團法人法律扶助基金會）被告丁○○指定辯護人義務辯護人 宋明政 律師被告丙○○指定辯護人義務辯護人 黃正男 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11460號），本院判決如下：
主文戊○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命拾壹小包（含包裝袋拾壹個，合計驗後淨重柒點玖參壹公克）、MDMA參拾肆顆（含包裝袋參個，合計驗後淨重拾壹點捌肆伍公克）及大麻膏壹包（含包裝袋壹個，驗後毛重零點肆陸玖公克），均沒收銷燬之；黑色背包壹個沒收之。
丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案MDMA玖顆（含包裝袋貳個，合計驗後淨重參點壹玖貳公克）均沒收銷燬之。
丙○○無罪。
事實
一、戊○○明知甲基安非他命、MDMA及大麻均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA及大麻之犯意，於不詳時、地，向姓名、年籍均不詳之成年男子，分別購得甲基安非他命11包及MDMA（亦稱「搖頭丸」）34顆，欲供自己施用，而與購買毒品獲贈之大麻膏1包併同持有之。另丁○○亦明知MDMA係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於不詳時、地，向姓名、年籍均不詳之成年男子，購得MDMA9顆欲供自己施用而持有之。嗣於97年4月16日14時30分許，戊○○、丁○○在高雄市○○區○○路○○○號「天天新鮮舒果汁店」前聊天時，為警要求出示證件盤查，當場自戊○○所有之黑色背包內扣押其持有之第二級毒品甲基安非他命11包（合計驗前淨重7.933公克、驗後淨重7.931公克）、MDMA34顆（分3包裝，合計驗前淨重11.847公克、驗後淨重11.845公克）、大麻膏1包（驗前毛重0.487公克、驗後毛重
0.469公克）；丁○○則為警在其褲子右前口袋內扣押其持有之第二級毒品MDMA9顆（分2包裝，合計驗前淨重3.195公克、驗後淨重3.192公克），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於本件查獲經過，業據證人即查獲員警 侯正雄 於本院結證稱：「我們巡邏發現被告戊○○等人坐在果汁店外面聊天，見到警察而神情緊張，且身上有刺青，我就要他們出示證件盤查，其中有1位沒拿證件出來，且神情緊張，手放在背包又伸出來，我覺得奇怪就問他袋子裡面是什麼東西，他說是1把道具槍，我覺得他那麼緊張，不可能道具槍，我就叫他不要動，並叫他把東西拿出來，結果是1把真槍，就發動搜索跟逮捕的動作；搜索時因為他們另有3人，所以我請其他同仁來支援；我們要求他們把身上的東西拿出來，他們拿出來就發現有毒品；本案是被告等人自願交出毒品」（本院卷第94頁、第95頁、第98頁），並有被告戊○○、丁○○、丙○○在搜索暨扣押筆錄「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」欄位之簽名可資憑佐（本案警卷第54頁、第63頁、第67頁），足認本案之搜索，係經被告3人自願性同意，並在員警指示下，由其等自己將身上所攜帶之毒品等物交出，而加以扣押。至證人甲○○固於本院證述當時查獲經過，惟就所言內容據其證稱：「（問：是否確定？）那已經是2年前的事了」（本院卷第101頁），可知因案發迄今已事隔2年，證人印象已趨模糊，復衡其係在與友人日常聚會中，突遭警方臨檢盤查，並進而搜索、逮捕，亦難免驚恐失措，其對於搜索過程之細節及發生順序，能否記憶無誤，亦非無虞，是證人甲○○所為搜索過程之證述，尚難採信。從而，本案應認為尚無違法搜索之問題，是扣案物品及相關作成之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表，自均得做為本案之證據。被告丁○○事後於本院始辯稱其非自願交出扣案物品云云，及其辯護人主張本件係違法搜索，所扣押之物品及搜索扣押筆錄無證據能力乙節，均無足採信。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院，就扣案之黑色塊狀物、晶體、錠劑或粉末是否確為大麻、甲基安非他命、MDMA、愷他命或 硝甲西泮 予以鑑定，該院已出具檢驗報告，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，各該檢驗報告自得作為證據。
三、被告之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208條規定送驗，惟該醫院係經行政院衛生署核准許可之濫用藥物尿液檢驗機構，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告關於鑑定權益，且考量被告在訴訟上防禦程度等具體情節，認有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，無須針對全部陳述作比較，陳述有部分不符，亦屬之。查被告丙○○於警詢之陳述，屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述，且為被告戊○○及其辯護人否認其證據能力，惟被告丙○○於警詢中，是否曾為被告戊○○販賣毒品及收取對價之陳述，整體而言，與其於審判中之證述顯然不符，且為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢之陳述應有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引用之其餘供述證據資料（詳後引證據），縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經檢察官、被告戊○○、丁○○、丙○○及辯護人於本院均同意作為認定事實之證據（本院審字卷第49頁），且審酌該等陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，得作為證據。
貳、有罪部分：
一、前揭被告戊○○持有第二級毒品甲基安非他命11包、MDMA
3包（共34顆）及大麻膏1包，及被告丁○○持有第二級毒品MDMA2包（共9顆）等情，各據被告戊○○、丁○○供認屬實，復有當場被告戊○○黑色背包內扣押之白色晶體11包、錠劑3包（共34顆）及黑色塊狀物1包；在被告丁○○身上扣得之錠劑2包（共9顆）可資佐證。該白色晶體（合計驗前淨重7.933公克、驗後淨重7.931公克）、錠劑（戊○○之3包，合計驗前淨重11.847公克、驗後淨重11.845公克；丁○○之2包，合計驗前淨重3.195公克、驗後淨重3.192公克）、黑色塊狀物（驗前毛重0.48
7公克、驗後毛重0.469公克）經送驗結果，依序含有甲基安非他命、MDMA及四氫大麻酚成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及高雄市立凱旋醫院附卷可稽（偵字第11460號卷第39頁、第40頁、第43頁、第46頁），是被告戊○○、丁○○分別持有以上第二級毒品之犯行，堪予認定。
二、至公訴意旨雖以被告戊○○、丁○○除遭查獲持有以上第二級毒品外，自戊○○處另扣得第三級毒品愷他命2包、硝甲西泮（亦稱「一粒眠」）4包及摻有愷他命之香菸9支；被告丁○○處另扣押第三級毒品愷他命18包，而認扣案之毒品數量眾多、價值昂貴，被告戊○○、丁○○應非供自己施用，並以被告戊○○、丁○○及同案被告丙○○之供述、搜索暨扣押筆錄、扣押物品清單、查獲時蒐證照片14張、扣案毒品之檢驗鑑定書、檢驗報告，為被告戊○○、丁○○係意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之主要論據。惟被告戊○○、丁○○均堅決否認，並皆辯稱：扣案毒品都是自己要施用等語。經查：
㈠按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之
意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。準此，本件被告戊○○、丁○○各持有前述第二級毒品及第三級毒品，固屬事實，惟其等持有之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「單純持有」，不一而足，行為人究竟基於何種原因而持有，須以嚴格之證據加以證明。被告戊○○、丁○○於查獲時，身上均未持有電子磅秤、包裝紙、鏟管、帳冊等一般習認與販賣情節較有相關之物，且有自己施用之事實（詳後述），倘非另有其他積極佐證，不能僅以持有毒品之數量較多及部分分裝為小包裝之外觀，即推論必定係與販賣或意圖販賣有關。故如認被告2人係供自己施用而持有以上扣案之第二級毒品，嗣後準備再行賣出牟利，自應有具體交易即人、地、時、物、事加以連結，相互佐證，始能憑以論罪。
㈡查被告戊○○、丁○○係於查獲當日在高雄市○○區○
○路○○○號「天天新鮮舒果汁店」前聊天時，除為警查獲其等各持有上述之第二級毒品外，另在被告戊○○背包內扣得第三級毒品愷他命2包（合計驗後淨重4.825公克）、第三級毒品硝甲西泮4包（共276顆，合計驗後淨重49.571公克）及摻有愷他命之香菸9支；在被告丁○○身上扣得第三級毒品愷他命18包（合計驗後淨重
9.054公克），亦據被告戊○○、丁○○分別供述在卷，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（偵字第11460號卷第41頁、第42頁、第44頁、第45頁、第47頁、第48頁），固堪認定。然本件查獲之過程，業據員警侯正雄於本院具結證稱：「我們擔任那個時段的巡邏勤務，發現被告戊○○等人坐在果汁店外面聊天，見到警察時神情緊張，且身上有刺青，我要他們出示證件盤查，嗣後並發動搜索跟逮捕；在查緝本案之前，沒有任何線報或線索顯示被告戊○○等人持有毒品，我們是固定簽巡金融機構」（本院卷第94頁、第97頁），可見本件員警係執行例常巡邏勤務時，恰見被告戊○○、丁○○等人遇警而神情有異，乃加以盤查及搜索後，始發覺被告戊○○、丁○○持有毒品，並非員警事先依據情資鎖定被告2人進行查緝或目睹其等交易毒品之過程而查獲，足認員警於查獲被告戊○○、丁○○之前，並未掌握任何其等涉嫌意圖販賣而持有毒品之具體事證，且於查獲當日，亦查無被告2人有何準備進行交易毒品之舉動，本件純屬在偶發情況下所查獲，是難以遽從被告戊○○、丁○○各所持有之毒品數量或包數，即推論其等具有販賣之意圖。
㈢又被告戊○○有施用甲基安非他命、MDMA（即搖頭丸）
、愷他命及硝甲西泮（即一粒眠）；被告丁○○則有施用MDMA及愷他命等情，除分別據被告戊○○、丁○○供陳在卷外，並有被告戊○○於警詢時證稱：「我知道丁○○有施用搖頭丸、愷他命」（本案警卷第14頁）、被告丁○○於警詢時證稱：「戊○○有施用搖頭丸、愷他命」（本案警卷第34頁），可資憑認，且被告戊○○、丁○○人於本件查獲後，經採尿送驗結果，被告戊○○之尿液呈現「甲基安非他命、MDMA及去甲基愷他命」陽性反應；被告丁○○之尿液呈現「MDMA」陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（偵字第11460號卷第142頁、偵字第4050號卷第15頁），可知被告戊○○於案發前夕另有施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命；被告丁○○則亦有施用第二級毒品MDMA，足認其等確有施用毒品之惡習，復由其等施用毒品之種類，各能與本件所持有之毒品相對應以觀，被告戊○○、丁○○辯稱購入扣案以上第二級毒品、第三級毒品係為供自己施用乙節，即非全無可信。另觀以被告戊○○尿液中除同時檢出上述3種毒品反應外，尚另檢出「迷幻藥（亦稱FM2）」之陽性反應，足認被告戊○○確有同時或於短時間內施用多種毒品之習性，是檢察官以混合多種毒品施用，對人體之衝擊更為劇烈，更增急性中毒之風險，即遽認被告戊○○所辯顯與醫學常理不符乙節，顯乏其據。
㈣雖被告戊○○固於97年4月17日警詢中曾供稱：扣案之
搖頭丸（即MDMA）及一粒眠（即硝甲西泮）有部分自己施用，也曾賣給綽號「阿球」、「阿猴」之人（警卷第11頁）；被告丁○○則亦於97年4月16日警詢及翌日偵查中曾供稱：扣案之搖頭丸（即MDMA）及愷他命係要自己施用，也曾賣給不詳姓名、年籍之朋友，都是在路上遇到的（本案警卷第33頁；偵字第11460號卷第7頁）。然按被告之自白，應調查其他必要之證據，並不侷限於此項自白確出於任意性而已，尤重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，故即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符者，該「自白」仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據。本件被告戊○○、丁○○為警查獲後，雖曾於初次警詢或偵查中為以上供述，然於當日聲押庭時，被告戊○○即供稱：「都是買來自己施用，沒有賣給別人；警詢時是因警察在丙○○身上扣到『帳本』，說我們都一起賣毒品，我說是我自己在吃，警察不信，說我們一定有賣」（聲羈卷第12頁、第13頁）；另被告丁○○則於同日供稱：
「扣案毒品是我自己要吃，偵查中說賣搖頭丸及愷他命給別人，都是我自己編的」（聲羈卷第8頁），足見被告2人於查獲後之初次警詢、偵訊及本院羈押庭，就其持有毒品之原因，前後所述已有不符，是其等縱於警詢或偵查中稱 曾汎 稱有賣予「阿球」、「阿猴」或姓名年籍不詳之友人云云，是否屬實，即有可疑，更遑論所稱之販賣對象均無真實姓名年籍或無聯絡電話憑供調查，以佐證其說。至同案被告丙○○於查獲後初次警詢時，固供稱其有幫被告戊○○販賣毒品及收帳，並將綽號「 鴻仔 」、「國丞」、「 阿誠 」、「鳥仔」購買毒品之欠款記在扣案之記帳本及記帳紙上云云（本案警卷第25頁），然被告丙○○於當日移送檢察官複訊時即改稱：「我有幫戊○○向『阿誠』、『鳥仔』、『國丞』、『鴻仔』收過錢。我不知道這些錢是否為戊○○販賣毒品所得，因為我們在夜市賣衣服，那些錢可能是賣衣服的錢」（偵字第11460號卷第6頁），復於97年5月6日偵查中證稱：「我只有幫戊○○收過錢，沒賣毒。警察偵訊時我會害怕，所以才會這麼說；我沒幫戊○○賣毒品，記帳紙上所記載的名字、電話是我給警察的，我叫他們去查證，警察一直叫我交待清楚，我才交待出來說曾向鴻仔及國丞等人收過賣毒品的錢，但其實那不是真的」（偵字第11460號卷第22頁、第23頁），乃至本院審理中亦堅詞否認有幫忙販毒及收取販毒價金之情，可見被告丙○○於警詢供述上情後，隨即在同日檢察官複訊及其後歷次偵審程序時，均極力加以澄清，復且，檢察官就所供線索，歷經年餘之多方查證後，均查無被告戊○○及丙○○販賣毒品之實據，足徵被告丙○○所述其為戊○○販毒及收帳之情，顯屬有疑，自無足作為不利被告戊○○之認定。況本件檢察官係起訴被告戊○○、丁○○「意圖販賣而持有」，則被告戊○○、丁○○於持有以上各該第二級、第三級毒品後，其等主觀意思上，分別係何時起意販賣？因何原因而變更原來持有之意思？仍應由檢察官加以舉證說明，自難僅憑被告戊○○、丁○○上開有瑕疵之自白，或因查證販毒犯行無果，即退求其次認為被告戊○○、丁○○主觀上具有意圖販賣而持有之犯意。
綜上所述，尚無證據證明被告戊○○、丁○○另有販賣意圖，被告戊○○單純持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻之犯行；被告丁○○單純持有第二級毒品MDMA之犯行，事證明確，堪以認定（至其等單純持有第三級毒品部分，其行為乃當時法律所不罰，附此敘明）。
四、論罪科刑：㈠按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為
，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張（最高法院98年度第4336號判決意旨參考）。準此，能為施用之高度行為所吸收者，僅限於具有垂直關係之該次施用前之持有，不能任意擴張。查被告戊○○、丁○○於本件查獲後，另因有施用第二級毒品犯行，分別經法院判處徒刑或裁定送觀察、勒戒，固有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然被告戊○○、丁○○就其等遭查獲第二級毒品之來源，先後供述均尚非一致，難以遽採，僅能認定於不詳時、地取得，復無證據證明所為施用犯行與本件持有毒品之關聯性，依上開判決意旨，自不能遽認被告戊○○、丁○○之持有犯行各與其等上述之施用犯行有吸收關係，先予敘明。
㈡查甲基安非他命、MDMA、大麻均係毒品危害防制條例所列
管之第二級毒品。是核被告戊○○未經許可而持有甲基安非他命、MDMA、大麻；被告丁○○未經許可持有MDMA，所為均係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告戊○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，關於持有第二級毒品罪及其加重處罰，修正後毒品危害防制條例第11條第2項、第4項分別規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」、「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項則分別規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而98年11月20日修正前之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：
「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重10公克以上」。本件被告戊○○單僅持有MDMA之淨重（檢驗前為11.847公克），即已逾毒品危害防制條例修正前規定之加重標準即淨重10公克以上，惟其持有MDMA及甲基安非他命之合計淨重則為19.78公克，縱加計持有大麻膏之毛重（檢驗前毛重0.
487公克），亦不過為20.267公克，是其純度須為0.986％以上，該持有第二級毒品之總和純質淨重始會達20公克以上，然衡以可供直接施用之毒品，罕見為純度100％或趨近此數值者，故可合理推知以上3種第二級毒品之合計純質淨重應未逾20公克，而未達修正後毒品危害防制條例第11條第4項加重規定之標準。故經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告戊○○有利，而因被告戊○○持有第二級毒品之純質淨重未達修正後之加重處罰標準，故應適用毒品危害防制條例第11條第2項規定論處；至被告丁○○所持有第二級毒品MDMA之合計驗前淨重僅有3.195公克，其純質淨重更無可能大於此重量，故均未達毒品危害防制條例修正前、後之加重處罰標準，而應直接適用毒品危害防制條例第11條第2項規定，並無比較新舊法之問題，附此敘明。第按單一性案件由於刑罰權單一，就其全部事實自不得割裂而應合一審判，此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分及審判不可分原則，此觀刑事訴訟法第267條之規定自明。而意圖販賣而持有罪，勢必先持有毒品，如成立意圖販賣而持有罪，其之前單純持有毒品部分當然吸收於意圖販賣而持有行為之內；於此種有吸收關係實質上一罪之情形，如其中一部分不能證明犯罪，祇須於有罪判決之理由內闡明該部分不予論罪，無庸於主文內更為無罪之諭知。（參考最高法院95年度台上字第2125號判決）。本院既認被告戊○○、丁○○僅屬於單純之持有，而不成立意圖販賣而持有罪，依上說明，對公訴意旨所認被告
2人涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，併所指被告
2人涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分（依起訴意旨，此部分與意圖販賣而持有第二級毒品犯嫌有想像競合之裁判上一罪關係），均不另為無罪之諭知。又本件被告戊○○即自願性同意搜索並交出其身上攜帶之甲基安非他命11包、MDMA34顆及大麻膏1包等物，惟是否同意搜索，與犯罪發覺前主動向有偵查權限之人坦承其犯行，究屬二事，本件據員警侯正雄證稱：「被告等人交出毒品之前，我不知道他們持有毒品，但認為有嫌疑」（本院卷第98頁），可知員警已先對被告戊○○是否持有毒品，有所懷疑，況被告戊○○當時亦未向員警坦承持有毒品乙情，亦據在場證人甲○○於本院證述明確（本院卷第101頁），顯然不符自首之要件，此觀被告戊○○嗣於本院審理中尚對員警之搜索過程有所辯解益明，是被告戊○○之辯護人辯稱戊○○應有自首規定之適用，尚無可採。另被告戊○○固於96年間，因施用毒品罪經判處有期徒刑3月確定，惟其係在本案查獲後，於97年6月10日始因易科罰金而執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，故被告戊○○所為本件犯行，自不符累犯之要件，檢察官誤認構成累犯，請求依法加重其刑，亦有未恰。爰審酌被告戊○○、丁○○均明知毒品危害身體健康及社會治安，猶分別購買而持有甲基安非他命、MDMA或大麻等第二級毒品，且數量非少，行為實不足取，惟念其等均坦承持有各該第二級毒品之事實等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑
6月、被告丁○○有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。被告戊○○遭查扣之甲基安非他命11包（合計驗前淨重7.933公克、驗後淨重7.931公克）、MDMA34顆（分3包裝，合計驗後淨重11.845公克）、大麻膏1包（驗前毛重0.487公克、驗後毛重0.469公克）；丁○○遭扣押之MDMA9顆（分2包裝，合計驗前淨重3.19
5公克、驗後淨重3.192公克），均驗有各該毒品成分，已如前述，均屬第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所屬被告罪項下宣告沒收銷燬之；包覆以上各該毒品之包裝袋〔甲基安非他命包裝袋11個、MDMA包裝袋5個（戊○○部分3個、丁○○部分2個）、大麻膏包裝袋1個〕，於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命、MDMA、大麻，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。另扣案之黑色背包1個，係被告戊○○所有供持有毒品所用之物，已據被告戊○○ 陳明 在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告戊○○另經扣案之第三級毒品愷他命、硝甲西泮（即一粒眠）、摻愷他命之香菸及被告丁○○遭扣押之第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理；另被告戊○○經扣案之改造貝瑞塔手槍、子彈、開山刀、小鋼珠、現金1萬2千元、手機、西瓜刀、玻璃球吸食器、土製爆裂物、空夾鍊袋，及被告丁○○經扣案之現金26,380元、手機，亦核與被告戊○○、丁○○持有第二級毒品犯行無關，均不諭知宣告沒收，應併敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告戊○○、丁○○共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，丙○○擔任跑腿工作，其與被告戊○○、丁○○於97年4月16日14時30分許，在前述「天天新鮮舒果汁店」見面時，為警發現盤查，當場自丙○○身上查扣記帳簿1本、記帳紙1張、附掛0000000000號之行動電話1支，及自被告戊○○之黑色背包內扣押前揭第二級毒品甲基安非他命11包、MDMA3包（共34顆）、大麻膏1包及第三級毒品愷他命2包、硝甲西泮4包（共276顆）、摻愷他命之香煙9支等物；被告丁○○則當場為警查獲持有第二級毒品MDMA2包（共9顆）、第三級毒品愷他命18包。嗣經警帶同被告戊○○前往其租屋處執行搜索，又當場扣得夾鏈袋2包。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌等語。並以被告丙○○於警詢及檢察官複訊時坦承曾幫被告戊○○販賣毒品，負責跑腿及收取對價等情、被告戊○○、丁○○均坦承各持有以上扣案毒品之情節及搜索暨扣押筆錄、扣押物品清單、查獲時蒐證照片14張、扣案毒品之檢驗鑑定書、檢驗報告、記帳簿、記帳紙等件，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。
三、訊據被告丙○○固坦承當天確有與被告戊○○、丁○○一同在場，且為警扣押記帳簿、紙等物之事實，惟堅詞否認犯行，辯稱：「我不知道戊○○、丁○○有帶毒品，那天是要還5千元給戊○○，然後跟他們一起聊天。我與丁○○在當天是第一次見面」等語。經查：
㈠查被告丙○○於接受內勤檢察官複訊時，並未坦承有為
被告戊○○販毒及收取對價，檢察官於起訴書第4頁誤認此情並引為論據，已有疏誤。又被告丙○○於查獲後初次警詢時，固供稱其有幫被告戊○○販賣毒品及收取販毒價金，然其於同日檢察官複訊及嗣後之偵、審程序中均堅詞否認上情，復經檢察官根據所謂「記帳簿」及「記帳紙」之記載及被告丙○○所述販賣對象，經耗時年餘仍查證無果等情，已如前述，是被告丙○○於警詢中之自白及以上扣案物證，當非能執為不利被告之認定。
㈡況本件檢察官係起訴被告丙○○與被告戊○○、丁○○
係意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，然本件並未於被告丙○○身上扣得任何毒品，有其扣押物品目錄表在卷可考（本案警卷第70頁），而案發當天被告丙○○、戊○○、丁○○3人見面之原因，業據證人即共同被告戊○○結證稱：「案發當天，我打電話給丙○○，問他在哪裡，我要過去找他談房租的事情，不然一直欠著也不是辦法。被告丙○○當時在『天天新鮮舒果汁店』跟甲○○吃飯。是我過去找丙○○，丁○○是被我帶去的，丙○○事前不知道被告丁○○會來」（本院卷第107頁、第108頁）、證人甲○○具結證稱：「當天去『天天新鮮舒果汁店』是被告丙○○約我的，純粹是吃飯。在警方盤查前，我們只是聊天而已，內容就是平常的生活」（本院卷第100頁）、證人即共同被告丁○○具結證稱：「案發當天是因為戊○○約吃飯才會去『天天新鮮舒果汁店』，被告戊○○沒有說去找誰，我是到現場才發現被告丙○○」（本院卷第118頁、第119頁），互核所述情節一致，堪以採信，可知被告丙○○原與甲○○在該果汁店用餐，被告戊○○為向其催討房租，始與丁○○嗣後到場。復以，被告戊○○、丁○○分別係在所攜帶之黑色背包及褲袋內，為警扣押以上第二級、第三級毒品，已如前述，且被告戊○○、丁○○攜帶毒品之事，並非被告丙○○事前所知悉乙情，亦據被告戊○○、丁○○分別結證屬實（本院卷第108頁、第119頁），是被告丙○○所辯其不知被告戊○○、丁○○當天有帶毒品乙節，顯非無稽。此外，亦查無可資證明被告丙○○與毒品持有者即被告戊○○、丁○○間有何犯意聯絡之積極事證，何況檢察官並未就所指被告戊○○、丁○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行加以舉證，亦如前述，自難認被告丙○○有檢察官所指犯行。
四、公訴人所舉之各項證據，既不足以證明被告丙○○與被告戊○○、丁○○係意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，而使法院不致有所懷疑，可以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○有所指犯行，則被告丙○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，均屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官林建鼎法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月5日
書記官李崑良附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。