裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第523號判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：退伍
臺北高等行政法院判決
102年度訴字第523號102年11月21日辯論終結原告 林佑宣 訴訟代理人 邢建緯 律師
施驊陞 律師被告國防部海軍司令部代表人 陳永康 （司令）住同上訴訟代理人 蔣正國
林炯琳 朱啟宏 （兼送達代收上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國102年1月29日102年決字第006號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟進行中，被告之代表人由 董翔龍 變更為陳永康，茲據新任代表人依法具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係海軍技術學校（下稱：海技校）中尉教官，於民國10
0年7月16日至同年12月1日任職該校醫務所主任期間，涉及性騷擾同所部屬Ａ女，經Ａ女提出申訴，海技校組成性騷擾調查小組，於100年11月4日完成調查並召開會議決議：
「性騷擾成立，涉法」。嗣該校以原告身為直屬長官，利用機會對所屬為性騷擾之行為肇案成立，以100年11月10日海技校總字第1000002855號令核予記大過2次懲罰，並於100年11月29日召開不適服現役人事評議會（下稱：不適服現役人評會），考評其不適服現役。海技校於100年12月6日以海技校總字第1000003075號令將上開考評結果附記教示規定通知原告後，原告申請再審議，海技校於101年7月17日召開不適服現役人評會再審議會議（下稱：再審議人評會），作成決議：「同意留任查看」，並將其列入加強評鑑考核對象，隨時依其表現適時檢討。嗣海軍教育訓練暨準則發展指揮部（下稱：教準部）獲知上開再審議結果後，認上開程序違反強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱：
國軍考評具體作法）規定，遂於101年7月19日自行召開不適服現役人評會考評原告不適服現役，教準部於101年7月
24日以海準綜管字第1010003514號令將上開考評結果附記教示規定通知原告後，原告亦不服該次考評結果，申請再審議，教準部於101年8月6日召開再審議人評會，維持原告不適服現役之考評決定。教準部先後以101年8月17日海準綜管字第1010003917號呈及101年9月14日海準綜管字第1010004348號呈檢附前開海技校、教準部各自召開之不適服現役人評會會議紀錄、再審議人評會會議紀錄（總計召開4次會議）呈報被告，經被告依其中海技校100年11月29日不適服現役人評會及教準部101年7月19日人評會先後作成原告不適服現役之考評，以101年10月8日國海人管字第1010008804號令（下稱：原處分）核定原告不適服現役退伍，自10
1年11月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經國防部10
2年1月29日102年決字第006號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）因A女誣指原告對其性騷擾，海技校成立性騷擾調查小組調查後，作成性騷擾成立之決議，並基此事實記原告2大過，實則原告與A女因同任職於海技校醫務所，兩人朝夕相處，日久生情，遂開始交往，原告並無性騷擾行為，國防部南部地方軍事法院101年訴字第002號、國防部高等軍事法院高雄分院102年上更一字第002號相關刑事案件業為無罪判決確定，海技校性騷擾調查小組作成之調查報告僅憑A女之陳述即片面認定原告對A女性騷擾成立，顯屬率斷，原處分依上開錯誤之基礎事實作成決定，違反行政程序法第36條及第43條規定，有濫用裁量權限之違法，應予撤銷。
（二）原處分形式上雖係由有管轄權之被告所作成，然所依憑之教準部人評會決議既欠缺事務管轄權，則原處分縱非無效之行政處分，亦屬違法之行政處分，應予撤銷：
１、依國軍考評具體作法第6點第2款第3目及第5目規定，尉級軍官之考評權責為少將以上編階主官，且各階考評權責人員由各司令部依組織層級特性適當編組。對原告為考評應屬時任海技校校長 杜承謀 少將之管轄權責，被告片面認定海技校對原告召開再審議人評會程序及決議失當，復由教準部越級對原告重新召開人評會，均屬違法，並涉對同一事件重複懲處。行政機關間縱有上下隸屬關係，非謂上級機關當然得代下級機關作成決定，教準部於101年7月19日召開之人評會違反事務管轄權限，顯非適法。
２、次查，教準部人評會於101年7月19日作成決議後，以10
1年7月24日海準綜管字第1010003514號令稱：「林佑宣中尉因性騷擾記大過2次之懲處考評為不適服現役，請照辦」等語，文末並附記救濟方法稱：「受考人如對考評結果不服，得於收受送達之次日起10日內，以書面申請再審議，並以1次為限。」顯係將教準部101年7月19日人評會決議，視作對原告不適服現役之第1次人評會考評，而被告卻將該次會議視為再審議人評會，究竟教準部召開該次人評會之性質為何，已見齟齬；況原告不服上開101年
7月24日海準綜管字第1010003514號令提起再審議，業經教準部以101年8月13日第0000000000號令，謂再審議結果仍考評為不適服現役，此外，訴願決定亦認教準部於
101年8月6日所召開之人評會係再審議人評會，是被告所謂教準部101年7月19日召開之人評會應視為再審議人評會，且教準部101年8月6日召開之人評會並無具體意義等語，顯與所有證據資料不符，毫無可採。
（三）海技校101年7月17日乃再審議人評會，並非因受考人受懲處後考核不適服現役之人評會，自不受國軍考評具體作法第7點第1款所規定應於受懲處30日內召開之拘束。且依國軍考評具體作法第5點第3款規定，並非1次受記大過2次以上，即當然構成不適服現役，尚須由人評會實質考評受考人是否確已不適服現役。原告雖經海技校於100年11月29日完成不適服現役人評會，考核原告不適服現役，惟原告不服，提起再審議，則海技校再審議人評會當應重行審查，詎教準部逕以海技校101年7月17日再審議人評會決議原告留任查看，並未考量原告受記大過2次之處分云云，否認海技校101年7月17日再審議人評會決議之效力，進而於101年7月19日自行召開人評會，於法尚有未洽，則被告依教準部101年7月19日人評會之決議，核定原告退伍之原處分，難謂適法。
（四）教準部監察官陳寶仁中校於受命調查性騷擾案時，對原告行不當誘導，且其調查程序違背刑事訴訟法規範，調查報告並未還原事實，原告曾具狀請求針對認定性騷擾成立及記原告2大過之處分重啟調查，惟被告官兵權益保障委員會（下稱：權保會）及海技校等2行政救濟受理單位對於原告之主張不予理會，被告刻意掩蓋100年11、12月間原告依法申訴之記錄，權保會罔顧事實反質疑原告未按權保會作業要點之規定於收受處分之次日起30日內提出申訴，並認記大過2次之處分及考績丙上懲處程序已終結確立，原告喪失救濟權利，依法必將原告考評汰除，已嚴重違法。
（五）為此聲明請求：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
（一）海技校及教準部依權責召開原告不適服現役人評會及再審議人評會，已依國軍考評具體作法之考評程序4評議項目具體考評後，經與會委員三分之二以上投票表決通過原告不適服現役，故被告核定原告不適服現役退伍並無違誤。
（二）軍隊成員與國家之特別權力關係，更甚於公務人員與國家之關係，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許，故對於工作權或擔任公職權之保障，不得不退居其次。原告身為軍官領導幹部，98年自國防醫學院畢業後曾任軍醫官等重要職務，100年調派至海技校擔任主管期間，竟以職務之便涉及對所屬女性同仁性騷擾，受記過懲罰後尚不知悔悟，視軍人榮譽於無物，嚴重影響人員觀感，此等漠視職務行為所生之影響，恐將造成部隊整體之不良效應，相較於個人擔任軍職權利之保障，更當審慎權衡之。況刑事事件與行政處分應具備之法律構成要件、規範旨趣及作用均不同，被告不受刑事判決見解之拘束，且原告於刑事案件中自承曾親吻A女，其行為亦屬不當，被告依職權認定事實作成行政處分，於法並無不合。
（三）海技校前於100年11月29日召開不適服現役人評會，決議原告不適服現役，該考評結果於100年12月7日合法送達原告，其不服提起再審議，理由以性騷擾爭議尚在偵查階段，請求停止懲罰程序，俟司法調查終結，再行懲處。惟教準部審認停止懲罰程序與不適服現役之考評本屬二事，依國軍考評具體作法第7點之考評程序規定，原告之懲罰既已確定，海技校仍應依考評權責綜合考評，惟海技校誤認不適服現役人評會為懲罰程序，遲仍未依權責辦理，致延誤時效長達5月餘，經教準部指揮官糾舉後，海技校始於101年7月17日召開再審議人評會，決議將原告留任查看，並回報教準部；另據海技校於101年7月17日召開再審議人評會會議中，有列席人員陳述：「考核不適服現役的結果有一個選項是留任查看，建議可供委員參考，然後靜待二審判決結果再來定論。」及委員提問如後續二審刑事判決結果認定原告無罪，而考核決定先將其汰除，是否會衍生國家賠償的問題時，該列席人員復答稱：「有可能。補充依陸海空軍刑法第45條規定：長官對於部屬明知依法不應懲罰而懲罰者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。」等影響該會議公正、公平之考評言論，致使委員均投「留任查看，列入加強評鑑考核對象，並隨時依其表現適時檢討」之選項，且委員均加註待後續審判結果再行研議，顯示渠等考評心證已受列席人員之言論影響。是以，教準部指揮官考量海技校再審議決定違反考評作法及立案精神，旋於101年7月19日重新召開人評會，並經表決通過認原告不適服現役。海技校因程序瑕疵未將再審議決議合法送達原告，對原告屬效力未定情形，亦因上級機關重新召開人評會並合法送達會議結論後，海技校再審議決定即失其效力，是以，教準部101年7月19日重新召開之人評會，核其性質應屬再審議人評會。而教準部在不熟悉作業程序情形下，依原告所請於101年8月
6日召開再審議人評會，經被告審認於法未洽。
（四）按教準部編組裝備表第1節通則項次4所示，教準部下轄單位包括海技校等4個單位，其主要任務負責所屬單位之督導管制，以及學校、艦艇、部隊訓練及全軍準則發展之計畫、督導、協調與管制。另海技校組織規程第7條，海技校設置校長1員，少將，綜理校務；同規程第9條，所列各職稱之官等、員額，另以編制表定之。其編制表律定，校長職務由教準部副指揮官兼任。又依中央行政機關組織基準法第14條第1項規定，上級機關對所隸層機關依法規行使指揮監督權。是以，教準部與海技校具有上下隸屬關係，教準部行使指揮監督權，於法有據。原告為尉級軍官，考評權責確為少將以上編階主官管，教準部為海技校直屬上級機關，且其指揮官為中將編階主官，符合上開規定，是教準部提高層級由該部重新召開人評會，於法尚無不合。
（五）海技校於100年12月21日召開之再審議人評會，並未決議原告「留任查看」，而係以考量原告權益為要，決定報請被告停止懲罰程序。
（六）為此聲明請求：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有海技校100年11月4日性騷擾調查小組會議紀錄、海技校100年11月9日海技校政字第1000002843號令、海技校100年11月10日海技校總字第1000002855號令、海技校100年11月29日不適服現役人評會會議紀錄、海技校100年12月6日海技校總字第1000003075號令、經原告簽收之送達證書、原告再審議申覆書、海技校101年7月17日不適服現役人評會再審議會議紀錄、教準部101年7月19日不適服現役人評會會議紀錄、教準部101年07月24日海準綜管字第1010003514號令、經原告簽收之送達證書、原告再審議申請狀、教準部101年8月6日不適服現役再審議人評會會議紀錄、原處分及訴願決定書等影本在卷可稽（詳見不可閱訴願卷第62～94頁、本院卷宗第18～19頁、被告答辯⑴卷第35～47頁、本院卷宗第20頁、被告答辯⑴卷第50頁、本院卷宗第141～144頁、被告答辯⑵卷第26～39頁、被告答辯⑴卷第51～68頁、第110～112頁、本院卷宗第163～167頁、不可閱訴願卷第24～44頁、本院卷第21～22頁、第23～25頁反面），堪認為真正。
六、本件兩造之爭點為：被告依海技校人評會於100年11月29日以及教準部人評會於101年7月19日先後決議原告不適服現役之考評所作成之原處分是否適法？
（一）按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……。（第5款）五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……。」、「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……。（第4款）四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、同條例施行細則第12條第1項第4款分別定有明文。是陸海空軍軍官、士官因個人因素一次受記大過2次以上者，應就其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役者，始由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
（二）為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力組合，故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的，主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法暨施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（國軍考評具體作法第1條規定參照），訂定國軍考評具體作法，該作法乃屬細節性及技術性之行政規則，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用。
（三）國軍考評具體作法第5點第3款、第6點第2款第3目、第7點第1款、第2款、第3款、第8點第1款規定：「伍、具體作法：……。（第3款）三、軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……。」「陸、考評權責：……。（第2款）二、各司令部：……。（第3目）（三）中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。」「柒、考評程序：（第1款）一、各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，經與會人員3分之2表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：（一）個人近1年平日生活考核。（二）對任務賦予及工作態度。（三）受懲處或事實發生所生影響。（四）其他佐證事項。（第2款）二、召開人評會時，應以書面通知當事人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。（第
3款）三、經考評不適服現役者，應依第陸點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」「捌、一般規定：（第1款）一、受考人對考評結果不服者，得於第柒點第1款收受送達之次日起10日內，以書面申請再審議，並以一次為限。」準此，國軍志願役軍官士官如因個人因素1次受記大過兩次以上者，應於受懲處事實發生30日內，由考評權責召開人評會以投票表決方式進行考評，考評結果並應附記教示規定送達當事人，如經人評會考評不適服現役，受考人對考評結果不服者，得依規定申請再審議，且以1次為限。受考人如逾期未申請再審議或再審議結果仍維持原考評結果，考評權責始應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍。
（四）所謂「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第
462號、第553號解釋理由參照)。本件被告針對原告是否不適服現役所為之考核決定，本院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替被告之判斷，惟於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事之上開例外情形時，則得予撤銷或變更。經查：
１、教準部於101年7月19日所召開之會議為不適服現役人評會，並非為原告依法申請再審議所召開再審議人評會之事實，有該次會議之會議紀錄及教準部101年07月24日海準綜管字第1010003514號令等影本可參（詳見答辯⑴卷第51～68頁、第110頁）。
２、查原告因性騷擾事件遭海技校於100年11月10日以海技校總字第1000002855號令1次記大過2次，海技校並依前揭規定於100年11月29日召開不適服現役人評會，考評原告不適服現役，旋於100年12月6日以海技校總字第1000003075號令將上開考評結果附記教示規定通知原告，原告不服考評結果申請再審議，海技校於101年7月17日召開再審議人評會，作成「同意留任查看」之決議，變更前所作成之不適服現役考評結果。該次再審議決議雖因通報教準部指揮官薩曉雲中將，薩曉雲中將認為海技校所為決議違反國軍考評具體作法之立案精神及程序，而未將海技校再審議人評會作成之決定通知原告，並直接由薩曉雲中將於101年7月19日召開人評會會議中以主席身分表示：「……，由本人指揮官正式宣布人評會提高由本部召開，……。本案的人事評議會非常明確，我們召開的人評會是依據人事法規，記大過兩次及100年度考績丙上就應於30日內執行不適服現役人評會，……。」等語（詳見答辯卷⑴第51頁），經與會軍法官陳家麒少校於會議中多次發言提醒：「強化考評具體作法並無明文規定我們召開完不適服現役人評會後，不論結論上一級單位或國防部可以直接不同意重新召開，……，我們不能說不同意了就直接召開，那當事人人權在哪？我可以開人評會一百次就是要達到汰除結果，……。」等語（詳見答辯卷⑴第59～63頁），主席薩曉雲中將仍堅持經該次人評會委員討論後重新考評，並作成原告不適服現役之決議；再參諸該次人評會進行受評人陳述意見、各單位意見提報及委員審查討論之前，承辦單位亦當場說明：「……。四、本日召開人評會，請各委員針對林佑宣中尉個人近一年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲戒或事實發生所生影響及其他佐證事項，依考核具體作法討論審查，進行公平、公正之評鑑，採記名投票方式進行，考評結果經與會委員三分之二同意後，即完成評議程序，相關處分建議，簽奉指揮官核定後發布，並附記教示規定送達當事人。五、當事人如有不服評議會議決，得依『強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法』於收受考評結果之次日起10日內，以書面申請再審議，並以一次為限，若當事人於考評結果收達次日至10日內，未提出再審議資料，本部即續呈司令部辦理考核不適服現役作業，現建議由林員就案情陳述及申覆，並由本處向當事人實施權益宣教（如權益宣教紀錄）。」，可見參與該次會議之主席及全體委員均係出於依據國軍考評具體作法第7點第1款規定召開人評會之認知而表示意見與投票表決，均非基於召開再審議人評會之認知，針對原告不服原考評結果進行檢討甚為明確。依國軍考評具體作法第7點第3款之規定，被告既僅得依據考評權責檢附之不適服現役確定考評結果，作成是否核定退伍之處分，自不得事後任憑己意改變考評權責所召開會議之原有屬性。因認被告辯稱：伊為核定機關，有權認定哪一次會議是初次人評會，哪一次會議是再審議會議云云，實屬誤解。
３、雖海技校於101年7月17日作成之再審議人評會決議結論，並未作成書面通知送達原告，致未即時對原告發生效力，惟教準部既未曾以其名義撤銷海技校作成該次再審議人評會會議決議，且教準部於101年7月19日召開之人評會乃重新召開人評會，而非重新召開再審議人評會，與海技校前已作成之再審議人評會決議性質並非同一，因認被告抗辯：上級機關教準部因已重新召開人評會並為合法送達後，海技校於101年7月17日作成之再審議決定即當然失其效力云云，於法無據。
４、原告既已針對海技校100年12月6日海技校總字第1000003075號令之考評結果申請再審議，參照前開說明，如再審議人評會仍維持原考評結果，經考評權責檢附相關資料報請被告核定退伍後，被告始能作成適法核定。本件原處分既係基於海技校及教準部先後重複召開人評會所作成之不適服現役考評結果所為之判斷，其判斷程序顯已違反國軍考評具體作法第7點第1款、第3款、第8點第1款所規定之法定正當程序，因認原處分於法有違。
七、綜上所述，原處分之判斷有違反法定正當程序之違法情事，被告據以對原告作成核定退伍之原處分，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘原處分及訴願決定違背法令，求予撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及訴訟資料，暨原告聲請訊問證人 侯宗佑 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月5日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官張國勳法官黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年12月5日
書記官鄭聚恩