高雄高等行政法院93年度訴字第675號判決

裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第675號判決

裁判日期：民國94年01月18日

裁判案由：變更登記

高雄高等行政法院判決93年度訴字第675號原告甲00000000訴訟代理人 蔡淑媛 律師
吳敏蕙 律師 張名賢 律師被告高雄市政府代表人 謝長廷 市長訴訟代理人乙○○上列當事人間因變更登記事件，原告不服經濟部中華民國93年7月23日經訴字第09306222120號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告前於民國（下同）89年11月3日領有被告核發高市建2商字第06720272號營利事業登記證，在高雄市○○區○○○路○○號經營「聯強遊藝場」，登記營業項目為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場」業務。嗣於92年7月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」，案經被告審核認不符規定，而於92年7月25日以高市府建2營字第09209074100號函予以否准，並檢附高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單註記「本府目前暫停受理下列項目：J701010電子遊戲場業之營利事業登記證之申請。」原告不服，提起訴願，經訴願機關經濟部於92年9月19日經訴字第09206220290號訴願決定以，被告以目前暫停受理電子遊戲場業之營利事業登記證之申請等理由，否准原告所請，而未依電子遊戲場業管理條例所定相關要件為實體審查之准駁，即有未洽，乃將原處分撤銷，並責由被告於3個月內另為適法之處分。惟因被告遲未重為處分，原告遂於92年10月7日及93年1月12日檢附相關文件，再向被告提出申請，仍遭被告以原告不符合92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定（即申請地點應距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以上）為由，分別以93年1月5日高市府建2營字第09209074101號函、93年1月14日高市府建2營字第09209074102號函否准原告所請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依原告之申請作成原告營利事業登記證營業項目變更為J701010電子遊戲場業之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告於92年7月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」，經被告以目前暫停受理下列項目：J701010電子遊戲場業之營利事業登記證之申請為由，於同年月25日以高市府建2營字第09209074100號函，否准其申請。原告不服被告之處分，提起訴願，業經經濟部以92年9月19日經訴字第09206220290號訴願決定將原處分撤銷，並責由被告另為適法之處分。查被告雖於92年11月21日以高市府建2字第0920051424號函撤銷原處分，並於同日以高市府建2字第0920064032號函通知原告本案尚在研議中，俟有結果，再行通知。然並未對原告於92年7月24日第1次申請之案件於經濟部所定期間內為任何准駁之行政處分。嗣原告因久候多時，仍未見被告對原告於92年7月24日第1次申請之案件有何准駁之行政處分，故而於92年10月7日、93年1月12日檢附相關文件，再向被告提出，催促被告辦理，竟遭被告以目前暫停受理J701010電子遊戲場業之營利事業登記證之申請及原告不符合92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條規定（即申請地點應距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以上）為由，分別於93年1月5日、14日以高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函予以否准。原告因被告對原告92年7月24日第1次申請之案件遲未有何准駁之行政處分，且就被告高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
（二）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」為行政訴訟法第5條第1項、第2項所明定。查被告除於92年11月21日以高市府建2字第0920051424號函撤銷原處分外，並未對原告於92年7月24日第1次申請之案件於經濟部所定期間內為任何准駁之行政處分，經原告依訴願法第2條第1項規定提起訴願，竟遭決定駁回，是原告依行政訴訟法第5條第1項提起本件行政訴訟，於法自屬有據。又原告因久候多時，仍未見被告對原告於92年7月24日第1次申請之案件有何准駁之行政處分，故而於92年10月7日、93年1月12日檢附相關文件，再向被告提出，催促被告辦理，竟遭被告以目前暫停受理Ｊ701010電子遊戲場業之營利事業登記證之申請及原告不符合92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條規定（即申請地點應距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以上）為由，分別於93年1月5日、14日以高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函，否准其申請，經原告提起訴願，遭決定駁回，是原告依行政訴訟法第5條第2項提起本件行政訴訟，於法當屬有據。
（三）基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀之憲法第172條、中央法規標準法第11條以及行政程序法第158條之規定自明。電子遊戲場業管理條例第9條第1項既已明白規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」，則被告於92年9月29日公告修正都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定「商業區內申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、職校1千公尺以上。」之內容顯然與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院50公尺之限制，增加為1千公尺，係未經授權而增加法律之限制，且該命令逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，顯然牴觸法律，依行政程序法第158條第1項之規定，即為無效。另電子遊戲場業管理條例上開50公尺之限制性規定，係依據憲法第23條規定，依比例原則而為之法律規定，被告逕行將法定50公尺，增加為1千公尺，亦明顯違反比例原則，依行政程序法第7條及第158條第1項第1款規定，亦屬無效。被告依據無效之法規命令，以高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函，駁回原告營利事業變更登記之申請，即屬違法，應予撤銷。此有台北高等行政法院92年度訴字第3951號、92年度訴字第3952號、台中高等行政法院92年度訴字第871號判決可供參酌。
（四）按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準第18條定有明文。該條文所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案之程序而言，並包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理，亦經改制前行政法院72年判字第1651號著有判例，且「實體從舊，程序從新」之適用法規原則迭經改制前行政法院49年判字第10號、56年判字第81號、56年判字第244號判例要旨揭示，且有司法院釋字第54號解釋在案。查原告於92年7月24日即向被告申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」，斯時並無都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定內容「商業區內申請設立電子遊戲場業時，營業所應距離國小、國中、高中、職校1千公尺以上。」之限制，被告乃以目前暫停受理下列項目：J701010電子遊戲場業之營利事業登記證之申請為由，於同年月25日以高市府建2營字第09209074100號函，否准其申請。經原告提起訴願後，既經經濟部訴願決定將原處分撤銷，並責由被告另為適法之處分。則自應回復原告原申請之狀態，嗣雖經被告於92年9月29日公告修正都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定內容為「商業區內申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、職校1千公尺以上。」縱該命令之合法性無疑（原告否認之），惟原告既在被告為此命令公告前已向被告申請變更登記，且原所准據之電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定「電子遊戲場業之營業場所，應距國民中、小學、高中、職校、醫校50公尺以上。」較有利於原告，依前揭「實體從舊，程序從新」原則之說明，自應適用原告於92年7月24日提出變更登記申請時有效之電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定之距離限制，此有台中高等行政法院92年度訴字第877號判決足資參照。且被告以92年11月21日高市府建2字第0920051424號函撤銷其92年7月25日高市府建2營字第09209074100號行政處分時，同日以高市府建2字第0920064032號函通知原告，就原告92年7月24日之變更申請尚在研議中，足徵被告亦認原告於92年7月24日之申請案並無適用92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條規定之餘地，否則被告於92年11月21日發函時即可駁回原告之申請，然被告卻捨此不為，益證原告之主張有理。
（五）綜上所述，原告之請求，於法有據，為此請求判決如訴之聲明所載，以維權益。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按原告起訴重點略以「行政法規不溯及既往原則」暨「都市計畫法高雄市施行細則」與電子遊戲場業管理條例第9條有所牴觸兩項，惟查行政法規係針對各種不同行政管理需求需予釐訂，各有轄管，除法有明文，否則亦不產生互有溯及與不溯及事宜，且為加強電子遊戲場業之管理，於電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場『申請』設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。‧‧‧二、營業場所建築物之構造、設備、應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」另同管理條例第11條第1項復明定：「電子遊戲場業於『申請』營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證」。換言之，電子遊戲場業管理條例立法意旨均規範於「申請」登記時，應符合申請時之都市計畫法、建築法、消防法等相關法令；至於何時取得建築物用途變更使用，尚非審核依據。另都市計畫法相關規定對於電子遊戲場業之距離規範，與電子遊戲場業管理條例第9條並不相互違悖，復參考經濟部91年1月7日經訴字第09006331920號對於台北市「華加有限公司」所作訴願決定解釋函中，經濟部商業司代表表示：「當初在制定電子遊戲場業管理條例時，因考慮該行業對學生有所影響，針對其營業場所規定一距離限制，該距離限制原本應屬於土地使用管制之相關法規規範之範疇，電子遊戲場業管理條例所作規定並非絕對，係一基本規範之宣示，故該法第8條仍規定須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，始得申設電子遊戲場等語」在案，至為明確。準此，原告分別於92年10月7日另行申請暨93年1月12日再次申辦營利事業變更登記，被告依據92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則分別以高市府建2營字第09209074101號及高市府建2營字第09209074102號函予以核駁之行政處分，並無不當。
（二）查原告於72年7月24日申請聯強遊藝場營利事業變更登記時，依當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．12、其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」惟是項規定，業經被告於92年9月29日另依都市計畫法第85條規定，修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」，並將其中第13條第12款修正為不得距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。是以，被告分別於93年1月5日及14日，對原告申請聯強遊藝場營利事業變更登記乙案，重新作成准駁之處分時，該施行細則第13條第12款業已規定不得距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所使用。申言之，修正後之施行細則其對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1千公尺以外，始得設立或新增之限制，即對電子遊藝場所之設立或新增係採相對禁止之規範。準此，被告於訴願決定撤銷原否准原告申請聯強遊藝場營利事業變更登記之處分後，重新再審核原告之申請，在處理程序尚未終結前，雖發生法規變更，然因修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款，已對原告之申請事業採相對禁止之規定，則依中央法規標準法第18條但書之反面解釋，本案之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據。是被告依修正後都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，分別於93年1月5日、14日以高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函駁回原告先前之申請，並檢還原申請之書件，依法尚無不合。從而原告主張被告依據修正後之都市計畫法高雄市施行細則而駁回其申請，係違反中央法規標準法第18條規定乙節，應係誤解法令，不足採憑。
（三）其次，「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」訴願法第95條固有明文規定，惟條文中所指「就其事件，有拘束各關係機關之效力」，則係指形式上及實質上確定之案件而言。有關經濟部92年9月19日經訴字第09206220290號訴願決定：
「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，並非形式上及實質上確定之案件，故被告嗣後另依92年9月29日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，而駁回原告之申請，尚難謂未依上開訴願決定意旨，另為適法之處分。
（四）至經濟部上開訴願決定書之理由欄中，雖謂：原處分機關以目前暫停受理電子遊戲場業之營利事業登記證之申請等理由，否准原告所請，而未依電子遊戲場業管理條例所定相關要件為實體審查之准駁，顯有未洽，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本訴願決定書之次日起3個月內，另為適法之處分等語，惟上開「3個月內」期間，僅具訓示之性質，是被告對原告申請之案件，縱未於收受訴願書後3個月內重新作成准駁的處分，惟是項瑕疵，亦因被告於93年1月5日、14日針對原告之申請案件，以高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函作成處分而獲補正，則被告所為駁回原告申請之行政處分自不違法。
（五）綜上所述，被告核駁原告申請聯強遊藝場營利事業變更登記，於法有據，原告之訴顯無理由，請予駁回，以彰法治。
理由
壹、程序方面：
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文，次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」亦為訴願法第2條第1項所明定。查原告於92年7月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」，案經被告於92年7月25日以高市府建2營字第09209074100號函予以否准。原告不服，提起訴願，經訴願機關經濟部於92年9月19日經訴字第09206220290號訴願決定以，被告以目前暫停受理電子遊戲場業之營利事業登記證之申請等理由，否准原告所請，而未依電子遊戲場業管理條例所定相關要件為實體審查之准駁，即有未洽，乃將原處分撤銷，並責由被告於3個月內另為適法之處分。嗣被告雖於92年11月21日以高市府建2字第0920051424號函撤銷原處分，並於同日以高市府建2字第0920064032號函通知原告本案尚在研議中，俟有結果，再行通知。
然並未對原告92年7月24日第1次申請之案件於經濟部所定期間內為任何准駁之行政處分。原告乃於93年1月30日提起本件訴願時，同時主張被告於法定期間內怠為處分，爰依訴願法第2條第1項規定提起訴願等語（參見原告訴願書事實及理由欄第2點)，惟仍遭訴願決定駁回，原告遂提起本件課予義務訴訟，揆諸前揭規定，其起訴之程序並無不合。
二、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。又原告前因久候多時，仍未見被告對原告於92年7月24日第1次申請之案件有何准駁之行政處分，故而於92年10月7日及93年1月12日檢附相關文件，再向被告提出申請，惟遭被告以原告不符合92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定（即申請地點應距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以上）為由，分別於93年1月5日及14日以高市府建2營字第09209074101號函、高市府建2營字第09209074102號函，否准其申請，上開二函亦經原告於93年1月30日提起訴願，亦遭決定駁回。此部分原告依行政訴訟法第5條第2項提起本件行政訴訟，程序亦屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：
一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文。次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；．．。」都市計畫法第6條、第39條及第85條分別定有明文。復按「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款定有明文。
二、經查，原告前於89年11月3日領有被告核發高市建2商字第06720272號營利事業登記證，在高雄市○○區○○○路○○號經營「聯強遊藝場」，登記營業項目為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場」業務。嗣於92年7月24日向被告申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」，案經被告審核認不符規定，而於92年7月25日以高市府建2營字第09209074100號函予以否准，並檢附高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單註記「本府目前暫停受理下列項目：J701010電子遊戲場業之營利事業登記證之申請。」原告不服，提起訴願，經訴願機關經濟部於92年9月19日經訴字第09206220290號訴願決定以，被告以目前暫停受理電子遊戲場業之營利事業登記證之申請等理由，否准原告所請，而未依電子遊戲場業管理條例所定相關要件為實體審查之准駁，即有未洽，乃將原處分撤銷，並責由被告於3個月內另為適法之處分。惟因被告遲未重為處分，原告遂於92年10月7日及93年1月12日檢附相關文件，再向被告提出申請，仍遭被告以原告不符合92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定（即申請地點應距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以上）為由，分別以93年1月5日高市府建2營字第09209074101號函、93年1月14日高市府建2營字第09209074102號函否准原告所請之事實，為兩造所不爭，並有原告營利事業登記證、營利事業統一發證設立變更登記申請書及被告92年7月25日高市府建2營字第09209074100號函、93年1月5日高市府建2營字第09209074101號函、93年1月14日高市府建2營字第09209074102號函、高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單等影本分別附於訴願卷及本院卷可稽，洵堪信實。惟原告不服，循序提起本件訴訟，主張略謂：㈠按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」則被告於92年9月29日公告修正都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定之內容，顯然與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院50公尺之限制，增加為1千公尺，係未經授權而增加法律之限制，且該命令逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，顯然牴觸法律，依行政程序法第158條第1項之規定，即為無效。另電子遊戲場業管理條例上開50公尺之限制性規定，係依據憲法第23條規定，依比例原則而為之法律規定，被告逕行將法定50公尺，增加為1千公尺，亦明顯違反比例原則，依行政程序法第7條及第158條第1項第1款規定，亦屬無效，被告依據無效之法規命令，以93年1月5日高市府建2營字第09209074101號函及
93年1月14日高市府建2營字第09209074102號函，駁回原告營利事業變更登記之申請，即屬違法。㈡又中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案之程序而言，並包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。原告於92年7月24日即向被告申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」，斯時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定內容之限制，嗣雖經被告於92年9月29日公告修正都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定內容為「商業區內申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、職校1千公尺以上。」縱該命令之合法性無疑（原告否認之），惟原告既在被告為此命令公告前已向被告申請營業項目變更登記，且原所准據之電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫校50公尺以上。」較有利於原告，依「實體從舊，程序從新」原則，自應適用原告於92年7月24日提出變更登記申請之電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定之距離限制，足徵原告92年7月24日之申請案並無適用92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條規定之餘地云云，資為爭執。爰分述如下：
（一）按行為時都市計畫法高雄市施行細則係依都市計畫法第39條及第85條之授權制定，法律授權明確且未逾越授權之範圍。雖電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定營業場所僅須距離學校、醫院50公尺以上，核該規定僅明文「50」公尺以上，是該距離之限制係屬全國性最低基準之規範。又該距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定並非絕對，只是一基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準。本件被告考量其轄內電子遊戲（藝）場業之家數及電子遊戲場業可能衍生之社會治安問題，避免造成被告商業區內電子遊戲機林立，進而影響該區之正常發展，是於行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款明定建築物及土地距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以內不得為電子遊戲（藝）場業之營業場所之使用。實衡酌市內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，核屬被告之權限。是被告訂定之都市計畫法高雄市施行細則既基於前揭都市計畫法第39條及第85條之授權，其於施行細則訂定必要之限制規定，實無違背授權明確性原則、法律保留原則及比例原則。又上開電子遊戲場業管理條例第9條第1項亦僅規定全國最低基準規範，本無因此限制被告本於法律授權另訂定必要之標準，業如前述，則被告依其法定職權訂定行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定而擴大距離限制，與前揭電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的並無牴觸，最高行政法院93年度判字第761號判決，亦同認此見解。則原告於92年10月7日及93年1月12日之營利事業營業項目變更登記為電子遊戲場業申請案，係屬新申請案件，自應適用行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定，而原告之遊藝場距離學校既在1千公尺以內，因未符合上開規定，被告乃分別以93年1月5日高市府建2營字第09209074101號函及93年1月14日高市府建2營字第09209074102號函否准原告營利事業變更登記之申請，並無不合。原告主張：被告於92年9月29日公告修正都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定之內容，顯然與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定相衝突，係未經授權而增加法律之限制，且該命令逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，顯然牴觸法律，即為無效，被告依據無效之法規命令，駁回原告營利事業變更登記之申請，即屬違法云云，尚非可採。至於台北高等行政法院92年度訴字第3951號、92年度訴字第3952號、台中高等行政法院92年度訴字第871號判決，與本院見解雖有不同，但上開判決均屬個案，自無拘束本院之效力，併此敘明。
（二）原告雖又主張：原告92年7月24日申請營利事業營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」案，斯時並無被告於92年9月29日公告修正都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定內容，依實體從舊、程序從新之原則，被告自應適用原所准據之電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定之距離限制云云。惟按中央法規標準法第18條係規定：
「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」依該規定原則上應適用新法規（從新），但若舊法規有利於當事人且新法規並未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，則應適用舊法規（從優）。易言之，須新法規無禁止該聲請事項時，始有從優原則之適用。本件原告最初於92年7月24日向被告申請電子遊藝場營利事業變更登記時，依當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款固規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」惟是項規定，業經被告於92年9月29日另依都市計畫法第第85條規定，修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」，並將其中第13條第12款修訂為：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十
二、距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」是新法規已對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1千公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立係採「相對禁止」之規範甚明。亦即新法規已就「距離國民中、小學、高中、職校1千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所」部分，禁止當事人申請，是亦無從優適用舊法之問題，故被告辯稱：至於原告92年7月24日之申請案，因被告於92年9月29日修正後之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1千公尺以外，始得設立或新增之限制。已對原告之申請事業採相對禁止之規定，則依中央法規標準法第18條但書之反面解釋，本案之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據等語，應屬可採，是原告主張：依實體從舊，程序從新原則，原告92年7月24日之申請案，被告自應適用電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定之距離限制云云，亦無可採。
三、綜上所述，原告經營電子遊戲場業之營業地點距離國民中、小學、高中、職校未達1千公尺以上，不符合行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定，被告未准原告申請將其營利事業登記證營業項目變更登記為電子遊戲場業，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請作成原告營利事業登記證營業項目變更為J701010電子遊戲場業之行政處分，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年1月18日
第二庭審判長法官呂佳徵
法官蘇秋津法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國94年1月18日
書記官涂瓔純