裁判字號：最高法院100年台上字第778號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七七八號上訴人 羅志宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一０九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一二０六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅志宏上訴意旨略以：㈠原判決僅以上訴人自承 丘天祥 找伊的時間，要購買之毒品數量、種類、金額、地點均與起訴書附表所示相符，認定上訴人確已於電話中與丘天祥談妥毒品交易之種類、數量及金額，並未參酌丘天祥於偵查中所稱上訴人並未出現亦未交付毒品等情。上訴人數次拒絕丘天祥，依丘天祥於偵查中之筆錄所陳，足見上訴人縱於民國九十八年三月十九日、二十日、二十一日、二十九日與丘天祥之電話對話中均直接報價、接洽，且自行決定約見地點，甚至鼓勵丘天祥多買以節約路途勞費云云，然上訴人根本不欲轉讓毒品予丘天祥，故以不出現作為拒絕之意。是以，上訴人顯已拒絕轉讓毒品予丘天祥，客觀上並無著手實行犯罪，故原判決附表（下稱附表）編號8至11部分，上訴人確無交付毒品之合意，亦無販賣第一、二級毒品未遂至明。上訴人既未著手實行犯罪，應不得以未遂論，原審未查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡按販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。而販賣毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例所定之毒品，始稱相當，此項毒品併應依嚴格證明之。原判決於事實欄內僅記載上訴人意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於如附表所示之時、地，分別以0000000000及0000000000號行動電話與購買毒品者達成合意云云，然並未記載判斷上訴人有營利意圖所憑之證據，就上訴人取得海洛因、甲基安非他命之價格若干，出售之價格是否高於買入之價格，或其他足以判斷上訴人是否基於營利意思之事實，並未明白認定，且僅以主觀臆測之詞，即認上訴人有營利之意思，違背實務見解，難認適法，實有判決不載理由之違法云云。惟查原判決依憑證人 蘇信雄 、 池建生 、丘天祥於偵查時之證言，卷附蘇信雄所使用0000000000號行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，池建生所使用0000000000號行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，丘天祥所使用之00000000000號電話與上訴人所使用之0000000000行動電話之通訊監察譯文，內政部警政署刑事警察局九十八年五月十八日刑鑑字第０九八００六一四九一號鑑驗通知書，上訴人之濫用藥物檢驗報告，扣案之第二級毒品甲基安非他命九包（驗前總毛重四十二點六九公克、驗餘淨重三十九點九九公克）、行動電話二支（含0000000000及0000000000ＳＩＭ卡各一枚）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於如附表編號5部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，並維持第一審關於如附表編號1至4、6、7所示論處上訴人販賣第一級毒品六罪刑，如附表編號8至11所示論處上訴人販賣第一級毒品未遂四罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命犯行，辯稱：附表編號l至5都是伊與蘇信雄合資購買海洛因，時間、地點及金額、數量都沒有錯，所示之販賣毒品地點，其實是伊和蘇信雄約見面之地方，所示之價格、重量，是指蘇信雄分得部分，當時伊都是出新台幣（下同）一萬五千元，蘇信雄出五千元，共同合資去向藥頭「 董仔 」（台語）購買，因為「董仔」出沒地點不定，所以伊和蘇信雄會約在不同的地方見面，蘇信雄都是撥打伊行動電話聯絡，然後再一起去找「董仔」，都是伊和蘇信雄見面之後，直接一起移動到「董仔」所在之位置去，平常「董仔」都會出現在台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區）南雅夜市一帶，這幾次都是到板橋南雅夜市去找「董仔」，買到海洛因之後，伊分得零點九公克之海洛因三包，雙方就各自離去；附表編號6部分，是於九十八年四月間和池建生約在台北市○○路○段○○○巷○○○號，由池建生過來載伊去板橋南雅夜市找「董仔」買，伊是出一萬六千元，池建生出四千元，池建生分得數量就是零點九公克，伊分得數量是三包零點九公克之海洛因，因為池建生只有四千元，所以向伊借了一千元，才會分到四分之一的海洛因，池建生只說會還伊，但沒有約定要怎麼還；伊另於附表編號7所示時、地與丘天祥碰面，帶丘天祥去找「董仔」，由丘天祥向「董仔」購買海洛因和甲基安非他命，至於附表編號8至11部分，丘天祥都是拜託伊幫他去找「董仔」買，因為丘天祥都定要買一、二千元，所以丘天祥要伊幫他出錢，但伊都拒絕云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑丘天祥使用之電話與上訴人使用行動電話通話之通訊監察譯文以及丘天祥於偵查中之證言，經核相互吻合。且上訴人於電話對話中均直接報價、接洽，自行決定約見地點。上訴人於第一審亦自承丘天祥去找伊的時間、想要購買的毒品數量、種類、金額、地點均與起訴書附表所示相符等語。顯見上訴人於電話中確已與丘天祥談妥毒品交易之種類、數量及金額，自已著手販賣行為之實行。另依丘天祥（原判決誤載為池建生，應予更正）於偵查中之證言，就附表編號7部分，如何有自上訴人處取得毒品而完成交易，其餘附表編號8至11四次部分，則經上訴人於電話中應允毒品交易，惟嗣並未交付毒品，該部分如何成立販賣未遂，均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。另原判決理由說明毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況依本件電話通訊監察譯文，上訴人與證人間之對話，表示對於交易之價格、毒品之品質均能有所調整，顯示其出售價格隨毒品純度、成分而改變，難以其概括所稱之一般販入價格而認定其賺取之價差，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。是上訴人販賣海洛因、甲基安非他命予蘇信雄等人，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然等語。經核所為論述並無違背經驗法則。上訴人販賣毒品如何具有營利之意圖，原判決既已依據卷內資料予以指駁及說明。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十三日
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