裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第403號刑事判決
裁判日期：民國96年04月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第403號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第九九五號中華民國九十二年六月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第四０六五號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於八十八年一月二十九日前不詳時間起，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力仿西德製八釐米金屬改模型槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈二顆。嗣於八十八年一月二十九日下午四時五十分許，為警查緝毒品時在上址查獲，並扣得具殺傷力之前開槍、彈。因認其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍、第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有未經許可持有模型槍及子彈罪嫌，無非以上開槍彈係警員據報被告持有毒品，而向檢察官聲請搜索票在被告住處搜索查獲，並經同案被告 柯佳富 供述槍枝係被告所有，以及證人 曾郁銓 證述曾見被告在柯佳富住處把玩槍枝等語，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告乙○○固不否認於右揭時間在其住處查獲上揭槍、彈之事實，惟矢口否認涉有右述犯行，辯稱：⑴本案曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四四二號案為不起訴處分，違反刑事訴訟法第二百六十條規定，無新事實及新證據即率行起訴。⑵槍彈係柯佳富所持有，當天 柯家富 以袋裝攜帶至伊住處，因其與 張修武 約定在被告家中還槍，伊原不知裡面有槍，是員警打開後才知情，若槍彈為被告所有，何以無故放於桌上。⑶曾郁銓證言不實，如其所見，被告自帶槍彈在柯佳富住處把玩，被其發現即刻收藏，顯不合情理，若被告帶槍彈在柯佳富住處把玩，有炫耀意思甚明，何以有人看見，即刻收藏。⑷ 黃耀南 律師為柯佳富陳報二份辯護狀前後矛盾，不足採信云云。
五、按刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂新事實、新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者，據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體裁判，最高法院四十四年台上字第四七號著有判例可稽。本件被告因被查獲持有前揭槍彈經警移送，於八十八年八月二日為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四四二號認：「被告乙○○辯稱槍彈係柯佳富經警查獲當天帶到其住處等語，與同案被告柯佳富於警訊及檢察官偵查中證稱槍彈係八十八年一月底綽號小武（即張修武）之男子拿到其住處寄放，其當天與小武約在乙○○住處準備把槍彈交還，才把槍彈帶至乙○○住處等語相符」，因認被告乙○○罪嫌不足為由為不起訴處分，並於八十八年度偵字第一一二一七號案中以被告乙○○及柯佳富二人之供述與槍彈扣案為由，起訴證人張修武持有前揭槍彈罪。惟嗣因臺灣彰化地方法院以九十年度訴緝字第二五號認被告張修武係本案舉發人，柯佳富係為被告乙○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍彈係乙○○所有等情判決張修武無罪，並向檢察官告發被告乙○○持有前揭槍彈，而經臺灣彰化地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署，移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後起訴，此有八十八年度偵字第一四四二號卷、八十八年度偵字第一一二一七號卷及八十九年度訴字第一一八號卷、九十年度訴緝字第二五號卷、九十年度偵字第六八三二號卷可稽。是檢察官係依據臺灣彰化地方法院九十年度訴緝字第二五號案中所發見新事實、新證據而重行起訴，依照前揭見解，法院自應予以受理，並為實體裁判。
六、經查：㈠前揭槍彈係在被告家中查獲之事實，雖為被告所不否認，且
有證人即當場查獲之警員 曾金樹 於臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一一八號案中（詳該卷第十七頁正面）及搜索扣押證明筆錄、刑事案件證物採驗紀錄表等資料在卷可憑。而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑西德制式八厘米手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈；送鑑子彈二顆，係由玩具子彈改造而成（具直徑約八ｍｍ之金屬彈頭）採樣一顆試射可擊發，認以上均具殺傷力，而送鑑之彈殼一顆，係玩具金屬空彈殼，不具殺傷力，此有該局八十八年二月六日刑鑑字第一０七三九號鑑驗通知書一紙附卷可稽，此部分事實當可認定。
㈡惟據證人柯佳富曾於八十八年一月三十日警訊中證稱：前揭
槍彈係八十八年一月底，綽號「 小五 」（即張修武）男子寄放伊處等語。又八十八年一月三十日於偵查中供稱：係伊朋友叫「小武」寄放，伊帶至乙○○家準備將槍交還，小武即張修武等語。雖柯佳富於彰化地檢察署八十八年度偵字第一四四二號案件委任辯護人黃耀南律師於八十八年二月二十五日所撰寫調查證據聲請狀稱：係乙○○於竹北分局偵訊當晚在拘留所，以其因煙毒案在假釋中，且有子女二人必須扶養，請柯佳富頂罪，其欲幫柯佳富繳信用卡款，請律師辯護，於執行服刑期間，每月會探獄並每月付一萬五千元安家費予柯佳富等語，誘使柯佳富頂替持有槍枝罪名，因柯佳富不知持有槍枝刑責之嚴重性，又認乙○○有妻兒待撫養，乃勉予答應等語（詳彰化地檢察署八十八年度偵字第一四四二號案卷第十三至十五頁）。嗣於八十八年三月十九日則另具狀聲請調查證據及辯護意旨狀改稱：前揭槍枝確係柯佳富所有等語（詳同上卷第十六、十七頁）。惟此柯佳富委任辯護人黃耀南律師所撰寫之辯護狀，其陳述目的，無非擺脫其委任人即柯佳富之罪責，欠缺可靠程度之擔保，且係屬審判外之陳述為傳聞證據，無證據能力，況查前後不一，故要難以該辯護意旨狀之陳述，採為不利被告之證據。
㈢原審以同案被告柯佳富於八十八年一月二十九日十五時許為
警查獲，押送至竹北分局刑事組時已為夜間十九時三十分許，因柯佳富拒絕警員夜間訊問，至八十八年一月三十日上午九時始接受警員訊問時承認前揭槍砲係其所有，期間相隔十四小時，被告確有可能利用此段期間唆使證人柯佳富頂替犯罪，並勾串前揭槍彈為張修武所有證言之可能。然被告於本案始終均指稱扣案槍彈為柯佳富所有，而柯佳富原供稱槍彈伊所有將還給「小五」，詳前筆錄，如經串證，而柯佳富又願頂替，豈有所述不一之理。況且本案柯佳富於八十八年一月二十九日十五時許為警查獲時，於執行搜索扣押警員製作搜索扣押證明筆錄時，已在該筆錄上簽名承認扣案槍彈為其所有，有該搜索扣押證明筆錄在卷可稽（詳警卷第九頁），而柯佳富於查獲時即向警員供承槍彈為其所有，並於製作筆錄時供稱：槍彈係「小五」寄放，伊放於乙○○桌上等語，有製作警訊筆錄警員 施華煒 結證屬實，是柯佳富於其偵查中翻異前供所為頂替辯詞，應屬卸責飾詞，不足採信。
㈣至最高法院發回意旨以：當時實施搜索被告住處之實際情形
如何？系爭槍彈被查獲之際有無以袋子裝置？柯佳富何時供稱系爭槍彈為彼所有？柯佳富何時在搜索扣押證明筆錄扣押物品「所有人欄」簽名？又柯佳富何以未在該證明筆錄「在場人欄」簽名？經查：當時的槍枝係放置於皮包內，皮包若未打開，無法看到槍枝及子彈，查獲當時除了在場的被告之外，還有一位叫柯佳富，柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊所有等情，業據證人丙○○、甲○○於本院審理中證述明確，核與證人柯佳富於警訊所供相符，從而柯佳富於槍彈被查獲之現場即承認槍、彈為伊所有，自無所謂被告唆使證人柯佳富頂替犯罪，並勾串前揭槍彈為張修武所有證言之可能。況當時共計有六名員警參與搜索，各司職責，搜索詳細過程證人施華煒未必全程注意，按「柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊所有」等情，已據證人丙○○於本院審理中證述在卷，是故證人施華煒固證稱：柯佳富是到竹北分局刑事組時柯佳富才說是他的等語，亦有可能搜索時未及留意柯佳富當場所供，故證人施華煒該項證述，自亦無法否定柯佳富曾於現場承認是槍枝子彈係伊所有之供詞。又製作搜索扣押筆錄之員警 吳聲榮 已因鼻咽癌亡故，有新竹縣警察局竹北分局96年1月24日北警偵字第0960001207號函附本院卷足憑，故柯佳富何時在搜索扣押證明筆錄扣押物品「所有人欄」簽名？又柯佳富何以未在該證明筆錄「在場人欄」簽名？已無法查悉。
㈤證人曾郁銓雖於八十九年五月三十一日，在彰化地方法院調
查中證稱：「八十八年一月二十八日晚上九時許，曾看到被告在玩槍，因為柯佳富為朋友慶生烤肉，我有看到乙○○有帶一只黑色手提袋，他看到我時馬上將槍枝收起來」。並於原審九十一年十二月三日調查中證稱：「八十八年一月二十八日晚上在柯佳富家，因為柯佳富朋友生日慶生會，我要上樓請他們下來吃東西，看見被告提一個黑色包包到該處，並在柯佳富房間看見被告把玩，被告看到我來就把槍收起來；……被告來時就帶著一個黑色包包，長度約三十公分，寬度約十五公分，厚度我沒有看到；……那個包包跟我在房間內看到裝槍的包包是相同的；……我是看到被告正面」等語。依證人所述，其見被告玩槍地點，在柯佳富住處，果真被告帶槍至朋友住處把玩，其用意應在炫耀，既要炫耀，讓人觀看乃其目的，何必於看見證人就將槍藏起，證人曾郁銓所述顯與常情不合。況本院前審經被告同意採取指紋，連同扣案槍枝送請內政部刑事警察局為指紋比對，因鑑定機關在送鑑槍枝採驗結果，未發現可資比對指紋，有該局九十二年九月二日刑紋字第０九二０一六二三九七號鑑驗書在卷可按。是證人曾郁銓所述，要屬無稽。
㈥被告於八十八年一月二十九日為警查獲持有毒品犯行，係因
證人張修武檢舉，且張修武於帶警到被告住所前，曾打電話給被告，確定其是否在家之事實，業據證人即竹北分局刑事組員警曾金樹於彰化地院八十九年度訴字第一一八號案中供明在卷（詳該卷第十七頁正面）。核與被告於彰化地檢署八十八年度他字第三二八號案中，於八十八年十月十三日檢察官偵查中供稱張修武有打電話至其家中，接著警察就來到等語相符。足徵同案被告柯佳富事先已知張修武即將來被告住處，其所稱將槍彈交還張修武，尚非無據，否則豈有無緣無故將槍放在桌上，乃至警員到來仍不及收藏之理。至於臺灣彰化地方法院九十年度訴緝字第二五號判決以：「張修武係本案查獲之舉發人，柯佳富係為被告乙○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍彈係乙○○所有」為由判決無罪，正確與否非本案所得審酌，但張修武、柯佳富、曾郁銓供詞，顯然與前述搜索扣押證明書所載不符，要難為被告有罪之證據。
七、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明扣案槍彈係被告所持有。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人指訴未經許可，持有改造模型槍及子彈等罪嫌。原審疏未詳查，依另案被告張修武脫罪之供述及同案被告卸責之證詞，遽認被告罪責，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年4月24日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官翁心欣中華民國96年4月24日