裁判字號：最高法院97年台上字第5025號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０二五號上訴人甲○○選任辯護人 趙建興 律師上訴人乙○○上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年五月十七日晚間十時許，酒後駕駛自用小客車搭載上訴人乙○○，行經台中縣豐原市○○路○○○巷○號前，遇見就讀國民中學尚未滿十四歲之吳姓少女（代號：00000000，係000年0月出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）、林○全及林○霖（下稱甲女等三人），邀約甲女、林○全及林○霖一起唱歌被拒。甲○○即下車徒手毆打林○全、林○霖，乙○○亦下車將甲女拉至一旁，甲○○、乙○○並出言恫稱：如果不去，要到車上取槍等語，以強暴、脅迫方法，使甲女等三人行無義務之事，經甲女等三人堅拒，始行作罷（強制未遂部分，已判處罪刑確定）。甲○○、乙○○竟另行起意，基於共同剝奪甲女行動自由及對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意聯絡，由乙○○將甲女強行推入自用小客車後座，並坐在甲女身旁，由甲○○駕駛車輛朝山區駛去。車行途中，甲○○下車購買台灣啤酒，由乙○○命甲女飲用，甲女不從，乙○○乃出言恫嚇稱：若不喝，要強姦等語，使甲女飲用而行無義務之事。嗣車輛行經豐原市南陽山半途，因水箱爆裂停車，乙○○先強吻甲女嘴唇及臉頰，再強行扯掉甲女上衣及胸罩，強吻甲女胸部等處，並脅迫甲女稱：甲女若同意與伊性交，僅伊一人為性交；若不從，由伊與甲○○共同強姦甲女等語，復要求甲女為其口交及撫摸性器，惟甲女僅撫摸乙○○之性器。未幾，甲○○亦坐在甲女身邊，強行將甲女褲子脫掉，強吻甲女及撫摸胸部、性器。乙○○見狀將甲○○推出車外，意欲先對甲女為強制性交，再由甲○○為之。乙○○俟甲○○離開，即動手壓住甲女，經甲女佯裝氣喘發作，始未強制性交得逞。旋因林○全、林○霖迅速報警，經警方循線通知甲○○、乙○○家人，由其等家人撥打電話予甲○○、乙○○，詢問載走甲女之事，甲○○、乙○○見事機敗露，方於同日晚間十一時許，將甲女載往豐原市○○○路，讓甲女下車離開等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○加重強制性交未遂部分之科刑判決，改判依數罪併罰規定，論處甲○○、乙○○共同犯妨害自由罪、二人以上對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪之罪刑，固非無見。
惟查：㈠法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。又同法第二百七十七條規定之「勘驗」，依第二百七十九條第一項規定，屬於合議庭受命法官於審判期日前行準備程序得處理之事項，受命法官於準備程序期日實施勘驗，亦無不可。而勘驗係由法院或檢察官憑其感官知覺之運用，觀察現時存在之物體或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得，藉以取得證據資料、判斷犯罪情形之調查證據程序，自應嚴格遵守法定程序為之。本件原審於九十七年三月十一日、十二日實施勘驗甲○○、乙○○於九十一年五月十八日之警詢錄音，係由法官助理所為，又未依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條規定製作勘驗筆錄，有卷附所謂「勘驗筆錄」之記載可憑（見原審卷第六三頁至第六七頁）。原審受命法官於九十七年三月二十八日準備程序期日，並未實施勘驗上開警詢錄音，而係訊以「對本院法官助理勘驗錄音帶之勘驗結果有何意見？（提示並告以要旨）」（見原審卷第六九頁背面）；又原審九十七年四月二十四日、五月二十二日審判期日，亦未實施勘驗及就「勘驗筆錄」踐行調查證據程序，有審判筆錄之記載可按（見原審卷第八三頁至第八九頁、第一０七頁至第一一三頁）。乃原判決竟援引上開警詢錄音之勘驗結果，憑以認定甲○○、乙○○於警詢之陳述，係出於自由意志，且與警詢筆錄之記載相符，有證據能力等語（見原判決理由壹、一、㈡第三三行至第四三行）。揆諸上開說明，原審所踐行訴訟程序，自非適法。㈡依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。甲○○於原審抗辯：伊於警詢為警員脅迫，因此照唸已製作完成之警詢筆錄，用以錄音等語（見原審卷第五七頁背面）。倘若屬實，警員詢問甲○○即未依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，已影響其於警詢所為陳述有無證據能力之認定，有無其事自應調查明白。乃原審就此未為調查，即率以警員詢問甲○○雖未連續錄音，惟甲○○於警詢係出於自由意志而陳述，且與警詢筆錄之記載相符為由，認為有證據能力，並資為認定甲○○、乙○○犯罪事實之依據（見原判決理由壹、一、㈡及貳、二、㈠、⒉第一行至第八行及貳、二、㈡、⒈、⑷第一行至第二四行及
貳、二、㈡、⒈、⑹第六行至第八行），難謂適法。㈢刑法第三十三條第五款關於法定刑罰金之規定，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，將罰金刑由銀元一元以上，修正為新台幣（下同）一千元以上。原判決論以被告犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，其法定本刑有罰金刑，則甲○○、乙○○行為後，有關罰金刑之法律已有變更，原判決未為法律修正之比較適用，即逕行適用刑法第三百零二條第一項之規定，又未引用罰金罰鍰提高標準條例第一條或刑法施行法第一條之一規定，提高罰金刑之數額，核有判決不適用法則及適用不當之違法。㈣由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷，然第二審所適用法條之法定刑度較第一審適用者為輕，若第二審之宣告刑猶重於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件就甲○○、乙○○強制性交未遂部分，第一審係適用九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第二百二十二條第二項、第一項第一款、第二款，判處甲○○、乙○○各有期徒刑五年；原審係適用修正後刑法第二百二十二條第二項、第一項第一款、第二款，判處甲○○、乙○○各有期徒刑五年二月，而修正前該條項法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑；修正後為七年以上有期徒刑，則修正後其法定本刑已較修正前為輕，而第一審檢察官並未提起上訴，原審所量處之刑顯較第一審為重，又未說明其所憑理由，核有判決適用法則不當及判決理由不備之違法。以上或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十六日
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