裁判字號：最高法院97年台上字第5091號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０九一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一一七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一六號、毒偵字第四Ｏ七、四Ｏ九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十六年五月十二日販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（關於九十六年五月十二日販賣安非他命）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載於九十六年五月十二日共同販賣安非他命予 劉念祥 之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、事實審法院依調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決理由內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決事實認定上訴人於九十五年五月十二日十六時五十四分後之某時，指示 劉宗明 在不詳地點，共同販賣價值新台幣（下同）六千元之安非他命予劉念祥，因劉念祥積欠一千元，而僅取得五千元之販毒所得等情（見原判決第三頁）；於理由內援引上訴人所使用0000000000與劉宗明所使用0000000000號行動電話，於九十六年五月十二日十七時五十五分三十四秒及十八時四分二十秒之通訊監察內容暨劉宗明之證述為據。惟依該通訊監察譯文顯示，劉宗明與上訴人之通話內容係：「劉念祥說要給六千欠一千」，有通訊監察譯文一份在卷可按（見二四一六號偵查卷第二一
三、二一五、二一六頁）。所稱「劉念祥說要給六千欠一千」一語，似指劉念祥僅先給付六千元，尚欠一千元之意，則販賣價額應為七千元，已取得販毒所得為六千元而非五千元。又劉宗明在其被訴與甲○○共同販賣毒品案件，就九十六年五月十二日販賣第二級毒品予劉念祥一節，於原審法院另案九十六年度上訴字第三五五號準備程序時供承：當時係送二公克安非他命，價值六千元，係甲○○打電話給伊，請伊幫忙送給劉念祥，要伊收錢，伊知道所送的係安非他命，伊將安非他命送至劉念祥住所，並將錢收回交給甲○○等語（見原審法院九十五年度上訴字第三五五號影印卷第七、八頁）；似又指販賣價額應為六千元，如欠一千元，已取得販毒所得為五千元。則該次販賣價額究為七千元或六千元，前後證據不相一致，原判決未加斟酌取捨，於理由內詳予說明，乃全部採為認定犯罪事實之依據，難謂無證據上理由矛盾及理由不備之違法。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依法認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人於九十六年五月十二日十六時五十四分，先以行動電話與劉念祥接洽安非他命交易之事宜後，再指示劉宗明將安非他命約二公克以六千元價格，送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處，而販賣予劉念祥（見原判決第三頁第六至十行）。然理由內卻說明上訴人於九十五年五月十二日十六時五十四分後之某時，指示劉宗明在不詳地點，共同販賣價值六千元之第二級毒品安非他命予劉念祥等語（見原判決第八頁倒數第十至八行）。事實認定與理由說明，不相一致，亦有判決理由矛盾之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有撤銷原判決發回更審之原因。
二、駁回（關於九十六年五月十一日販賣安非他命）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載於九十六年五月十一日某時，販賣價值二千元之安非他命予劉念祥之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不足採取，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：原判決據為論罪基礎之通訊監察書，係由職司犯罪偵查之檢察官核發，非向該管法院聲請，不符憲法所揭正當程序之要求，該通訊監察所得，應無證據能力，原判決採為論罪之證據，與司法院釋字第六三一號解釋有違。又劉宗明於警詢所為之陳述，乃傳聞證據，且與審判中之陳述不符，原審採為判決之依據，有違採證法則。再證人劉宗明於警詢製作之筆錄前後有二份，前者不利於上訴人，後者有利於上訴人，原判決採不利於上訴人之警詢筆錄，而置有利於上訴人之警詢筆錄於不顧，又未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違誤云云。惟查：上訴人行為時，即八十八年七月十四日公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。嗣司法院釋字第六三一號解釋，以該條項關於偵查中由檢察官核發通訊監察書之規定，未要求原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日（九十六年七月二十日）起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力。而通訊保障及監察法第五條第二項前段亦於同年七月十一日經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第三十四條第二項並規定上開修正條文自公布後五個月施行。惟本件警方就上訴人使用之0000000000號行動電話及劉念祥所使用之0000000000、0000000000號行動電話、劉宗明使用之0000000000號行動電話，聲請檢察官核發通訊監察書，有台灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽，其實施通訊監察之時間，在九十六年四月二十七日至同年五月二十日之間，係在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為，則其依上開仍屬有效施行之修正前規定，由檢察官核發通訊監察書而為通訊監察，監聽所取得之通訊監察資料，為警方依當時法定程序取得之證據，且經原審於審判期日提示詢問上訴人與其指定辯護人等之意見，業已合法踐行證據調查之程序，所取得之證據，自有證據能力，上訴意旨指為違法，尚有誤會。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂較可信之特別情況，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。原判決以劉宗明於警詢中就涉及上訴人犯罪事實所為陳述，固屬傳聞證據，且與審判中之陳述不符。然劉宗明於原審審理中經合法具結，並由檢察官及辯護人行交互詰問且賦予上訴人對質詰問機會而為證述。再參諸其警詢所為陳述，係採一問一答方式，並經警提示通訊監察各通電話通聯供其辨識後，其始據以回答，更徵其並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，顯出於其自由意志而為陳述；況劉宗明警詢所為供述，於其本身亦構成犯罪，其於另案九十六年度上訴字第三五五號準備程序仍坦承其事，供述之內容復與卷附通訊監察譯文內容相符。因認劉宗明警詢所言，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要。除以外部附隨情況作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚以該供述內容本身據以推知外部情況，資為判斷之參考資料；核與採證法則無違。至劉宗明警詢筆錄，並無有利於上訴人之陳述，而為原判決不予採納之情形，縱有其情，事實審法院就證人之供述前後不符或相互間有所歧異時，非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，自非證據法則所不許，縱未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。其餘上訴意旨，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，漫指其違法，或重為單純事實上之爭執，均難謂係適法上訴第三審之理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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