裁判字號：最高法院97年台上字第4995號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四九九五號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第五三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二六五、一三八七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即上訴人乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處乙○○共同以犯意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定乙○○與其所僱用之沈○超（第一審法院通緝中）及已判決確定之吳○義，基於使女子與他人為性交或猥褻行為營利之犯意聯絡，自民國八十九年九月一日起，在台南縣永康市○○路○○○號二樓，乙○○所經營之「美人香護膚美容店」容留許○琪、吳○芳、謝○玲、潘○梅、林○吟、林○慧等女子與男性顧客從事姦淫、猥褻行為，每節以九十分鐘計算，收費新台幣（下同）二千一百元至三千元，服務小姐可得八百元，餘由乙○○從中抽取，供生活所需，以之為常業。嗣於同年月二十八日二十三時十五分許，經警查獲許○琪、吳○芳、謝○玲在該店二一二、二一三、二一六號房間內分別與男客卓○緯、吳○建、桂○坤為猥褻行為，並以括弧註明其中卓○緯與許○琪約定為（姦淫）性交易，適警前往查緝，致尚未為之等情。理由內並說明依證人卓○緯、吳○建、桂○坤之證述，乙○○經營之「美人香護膚美容店」確有使女子與男客為猥褻行為；再依卓○緯之證述，亦有加價為三千元後可與女子性交易，然因警適時查緝，始未為之，因認該店確有經營性交易行為。依此，似僅卓○緯證稱於警方查獲當時，與「店內服務小姐許○琪」曾有為「姦淫」性交易之意欲，因適警方前往查察，故未完成，則乙○○此部分行為尚無成立容留女子與男客為「姦淫」之性交易犯行可言。除此，原判決既未敘明究有何證據，足證乙○○有容留店內服務小姐與男客為「姦淫」之性交易行為，乃其理由內認渠應成立修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子為「性交」或猥褻行為，而容留以營利之常業罪，尚嫌理由不備。㈡、原判決理由係以公訴意旨所指乙○○於八十九年九月二十九日起，至同年十一月三十日止，在上開護膚店內容留女子與男客為猥褻之妨害風化犯行，僅以謝○玲之供證為憑，然 鄭某 於同年十月中旬既已將該店頂讓予蘇○輝，則該店嗣於同年十一月三十日為警查獲容留女子與男客為猥褻行為，應與乙○○無涉，因認渠被訴該部分妨害風化犯行，犯罪不能證明，並說明檢察官係以之與鄭某論罪部分依常業犯之實質上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。然甲○○、吳○義、林○慧甫經查獲，於八十九年十二月一日警詢時一致供稱該護膚店負責人係乙○○，吳○義且稱林○禎原想要頂下該店自己經營，但尚未談成價碼，故目前實際經營人仍係乙○○等語， 渠嗣 於原審此次更審審理時到庭具結供證亦為相同意旨之證言，而另證人謝○純於偵查中到庭結證且稱該護膚店之負責人係乙○○，吳○義、甲○○二人係服務生，林○慧於偵查中結證，亦為相同證述（見九一九五號警卷第三頁、第六頁、第十七頁背面，一三八七四號偵卷第三十六頁、第四十一頁背面、第四十二頁，原審更㈡卷㈠第一二二頁）。以上，係對乙○○不利之證據，基於公平正義之維護及實質真實之發見，自有詳查釐清必要，原審對之未加採酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。兒童及少年性交易防制條例第二十九條定有明文。吳○義於警詢坦承渠受僱於乙○○，任職上開護膚店，月薪二萬三千元，係負責騎機車發送廣告傳單，貼在路旁汽車玻璃上，以廣招徠等語（見八五六七號警卷第十四頁）。而警方於八十九年九月二十八日二十三時十五分許，至上開護膚店內查獲鄭某容留女子與男客為猥褻按摩，亦同時扣得廣告單一百張，原判決於乙○○之論罪理由內既併引吳○義上開供述及扣案廣告單，資為其犯罪之論據，復說明「美人香護膚美容店」之經營，係由乙○○以每月二萬三千元僱請吳○義騎機車發送廣告傳單貼於汽車玻璃上，而該廣告單文義為「大哥大號碼0000000000號夢婷十九度Ｃ超感度」，本有性交易之暗示，復無店址，僱客欲上門消費，須先約定地點，再由店內人員前往載送，實則在查核客人身分，以避警查緝，顯與一般正常按摩者之經營有別等語，亦即認該廣告單之內容文義，係足以引誘、暗示，而促使他人為性交易之訊息，如果無誤，乙○○此部分所為似應成立上開兒童及少年性交易防制條例罪名，且與渠所犯修正前刑法第二百三十一條第二項之常業罪，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。原判決對此未加併論，應有已受請求之事項，未予判決之違法。以上，或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害風化犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處甲○○共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決事實認定甲○○所服務之「美人香護膚美容店」，自八十九年十月中旬起，在該店內容留女子謝○純、許○琪、林○慧等人，以每次三千元之代價，為男客為猥褻之按摩行為，該服務女子每次可分得一千元，餘歸店方所有等情，其理由內雖僅引用林○全、謝○純之警詢供述為憑，然除謝○純外，許○琪、林○慧二人於警詢亦坦承渠等為男客按摩，係以相同之方式收費，則原判決事實認該店就許、林二女，亦同有容留，使與男客為猥褻之按摩行為，要難認與卷證有何不符。雖原判決理由對此未進一步詳加論敘，不無疏漏，然此訴訟程序之違誤，既於 劉某 科刑判決之本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，應不能執為適法之第三審上訴理由。是甲○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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