裁判字號：最高法院97年台上字第5062號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０六二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第七一０八號、第七三四三號、第七五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其配偶即上訴人乙○○，及已死亡之 陳春仁 （另經原審法院判決不受理確定在案）、陳春仁之胞弟 陳春男 （檢察官另案偵辦），共同意圖營利，基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，而為下列販賣第二級毒品之行為：㈠先於民國九十三年六月二十五日至同年月二十九日，由甲○○以門號0000000000號手機，與真實年籍、姓名不詳綽號「小虎」之成年男子（檢察官另案偵辦）所持有0000000000號手機聯絡，於確定「小虎」欲購買第二級毒品甲基安非他命之數量、價格（即每公斤新台幣《下同》五十四萬元），旋於同年六月二十九日下午四時前某時，由甲○○帶同「小虎」前往台灣省屏東縣崁頂鄉力社國民小學附近，而由陳春男將第二級毒品甲基安非他命二公斤販賣予「小虎」，嗣由「小虎」於同日下午四時許，在同縣潮州鎮某撞球場將之轉賣交付予 施錦崑 （販賣第二級毒品部分，業經第一審法院以九十三年度重訴字第八四號判處有期徒刑九年，並經原審、本院判決上訴駁回，於九十四年九月十五日判決確定）。㈡再⑴於九十三年十二月二日，由甲○○以門號0000000000號手機與 張明智 （販賣第二級毒品部分，由第一審法院以九十四年度重訴字第九七號判處有期徒刑十二年，並經原審判決上訴駁回，尚未確定，現另案執行中）所持用門號0000000000號手機聯繫，於確認張明智欲購買第二級毒品甲基安非他命數量、價格（每公斤四十八萬元），旋由張明智至陳春仁位於屏東縣○○鄉○○路（起訴書誤植為竹田路）13號住處，由陳春仁以該價格，將第二級毒品甲基安非他命三公斤販賣予張明智，嗣由張明智將價款分批匯入乙○○華南商業銀行股份有限公司潮州分行（下稱華南潮州分行）帳號000000000000帳戶內，爾後由甲○○轉交陳春仁、陳春男；⑵張明智於九十四年五月十七日聯絡甲○○，經甲○○請示陳春男同意後，而於翌日下午在屏東縣○○鄉○○路某處產業道路上，以每公斤四十九萬元之價格，由陳春仁出面販賣第二級毒品甲基安非他命二公斤予張明智，由張明智給付現金共九十八萬元予陳春仁。張明智取得該批毒品後，於同日十五時十五分許，欲搭火車北上之際，在高雄火車站（起訴書誤植為高雄市鐵路車站）內為警當場查獲，並扣得張明智所持有上開毒品甲基安非他命約二公斤（驗後總淨重一,九九六．一一公克）。㈢甲○○、陳春男、陳春仁等人為籌獲毒品來源，復於九十五年二月間，共同意圖販賣毒品，推由陳春男先前往大陸地區販入第二級毒品甲基安非他命四包、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine，下同）二十二包，並與我國籍成年男子 蔡宏國 、大陸籍成年男子「 曾定偉 」（均由檢察官另案偵辦）基於共同運輸該第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃之犯意聯絡，及與不知內藏有上開毒品之 廖福 、 陳聯來 （以上二人違反懲治走私條例罪，已判刑確定）、 洪竹山 、我國籍成年男子「 阿平 」（均由檢察官另行偵辦）併基於共同私運管制進口物品之犯意聯絡，先由陳春男、「曾定偉」在大陸地區福建省銅山港將該毒品混入較低價之下什魚中，再分裝成五百包（總重九,六一０公斤），在台灣方面，則由甲○○、陳春仁以門號0000000000、0000000000號手機與陳春男聯繫運送、私運上開毒品籌備、時間等事宜，另由蔡宏國聯絡廖福手機門號0000000000號，囑其先向不知情之 郭清德 承租冷凍櫃，再推由陳春仁以上開門號0000000000號與 廖福持 用門號0000000000號手機聯繫，討論該批「魚貨」私運及搬運、先交付三萬元以支付運費、冷凍櫃租金及搬運工資之事，嗣由陳春男指示蔡宏國、「曾定偉」在大陸福建省銅山港，以補貼柴油八,四００公升之代價，聯絡洪竹山指示其所有台灣籍漁船「正鴻穩」號（登記為 許小萍 名義）之船長陳聯來，於九十五年二月二十八日裝載於該「正鴻穩」號漁船，自福建省銅山港啟航，於同年三月二日凌晨一時許運抵高雄市小港漁港，及「曾定偉」亦將該批「魚貨」受貨人為廖福名義、聯絡電話資料傳真給洪竹山，旋由廖福僱請不知情之 郭建明 駕駛車牌號碼00－000號大貨車，載運該批「魚貨」前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號長泰冷凍行，嗣於九十五年三月二日八時許，該大貨車到達該冷凍行，廖福與其僱請不知情之 葉永裕 自該車上搬運上開「魚貨」之際，為警當場自該批「魚貨」中查獲上開毒品，並扣得原判決附表一所示之第二級毒品甲基安非他命四包（驗前總毛重二,０一八公克）、第四級毒品先驅原料麻黃二十二包（驗前總毛重四二八．七九公克），進而查獲陳春仁、甲○○及乙○○，並扣得其他原判決附表一所示之物品之事實。因而撤銷第一審有罪之判決，仍論甲○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法為落實當事人進行體制下之證據調查程序，修正第一百六十五條第一項，關於筆錄或其他文書證據規定為：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使得採為判決基礎之文書證據，均能顯現於公判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人有足夠辨認，旨在使嗣後得以充分辯論；且修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見，旨在使每一得採為判決基礎之證據，當事人均能充分就其證據能力與證明力表示意見，資為嗣後之辯論程序作準備。是審判長於審判期日調查證據時，就此種文書證據所踐行之上述程序，如實質上不能使獲致「辨認」或「表示意見」之效果者，其調查證據程序之進行，即難認為適法。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音譯文為文書證據，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，然揆之前開法條闡釋，審判長於審判期日調查證據時，其踐行之調查程序，如實質上不能使獲致「辨認」或「表示意見」之效果者，程序上即難謂合法。本件卷內計有：台灣板橋地方法院檢察署、台灣屏東地方法院檢察署、台灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書，實施通訊監察期間，自九十三年一月十五日起至九十五年三月二十二日止，逾兩年之久，通訊監察對象有 永仔 、 阿文 、 阿龍 、 阿彬 、 阿賓 、 阿明 、 阿分 、 村阿 、 勇阿 、 腸阿 、 東瓜 、勇阿、 阿狗 、 阿現 、 阿瑞 、 阿隆 、阿龍、 阿良 、 明兄 、阿明、 勇仔 、 阿強 、張明智等二十三人，通訊監察線路三千一百五十八條，錄音譯文計有四本，多達三百十五頁，證據浩瀚，原審未具體提出特定文書以踐行前述「辨認」及「表示意見」，實難認得以獲致「辨認」或「表示意見」之效果，則此項證據調查程序，即難認為適法。
㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。又販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意思，客觀上為販入或賣出之行為，有一於此，或二者兼而有之為構成要件。故此等行為人之主、客觀事實，自應詳予記載其憑以認定之證據及推論之理由，始告合法，否則即有判決理由不備之違背法令，自足構成撤銷之原因。①本件原判決事實㈠部分，即原判決認定上訴人等共同以每公斤五十四萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命二公斤予「小虎」，嗣由「小虎」轉賣交付予施錦崑部分，其所憑施錦崑被查扣第二級毒品四包（驗前淨重一,九九六．一公克）及施錦崑業經判罪處刑之證據，核與上訴人等被訴販賣第二級毒品予「小虎」之事實，並無直接關聯。而關於該查扣毒品之來源，原判決所援用施錦崑之供述證據，施錦崑固供承並指認照片稱，該毒品係購自「小虎」，至於「小虎」販賣之該毒品來源，並不得而知云云，殊不足憑以認定上訴人等此部分犯行。又甲○○雖自承綽號為「勇仔」，縱與施錦崑前案判決所認定之「永仔」華語音相同、台語音甚近似，且曾有使用門號0000000000號手機，與陳春仁持用門號0000000000號手機聯繫之情，然甲○○與陳春仁手機聯繫之內容如何，原判決對之未予敘述，其遽憑以認定上訴人等與陳春仁共同販賣該毒品予「小虎」，自有理由不備之違法。②關於原判決事實㈡部分，即販賣予張明智部分，原判決理由欄並未記載乙○○有何自始與其夫甲○○就販賣第二級毒品犯意聯絡之依據，又未記載乙○○有何參與販賣之行為，所載張明智將所謂購買毒品之款項匯入乙○○名義之帳戶、乙○○曾向張明智催討金錢以及乙○○有將自己名義帳戶內之金錢匯出等證據，應屬方便毒品買賣之證據，為幫助販賣第二級毒品之行為。原判決憑以論共同販賣罪，亦有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十六日
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