裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1417號刑事判決
裁判日期：民國92年01月15日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一四一七號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一五九號中華民國九十一年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第五三一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○未經主管機關許可，於民國（下同）七十餘年間，在臺南縣○○鎮○○○段之山坡地，開發闢建經營「九層嶺花園遊樂區」，嗣又於八十八年間，明知礁子坑段一三六四、一三八三、一三八四、一三八五、一三八六號，面積共計三千六百九十一平方公尺之土地，為公有山坡地，非經主管機關許可，不得擅自墾殖、占用及開發與經營森林遊樂區，竟基於意圖為自己不法之利益，未經主管機關許可，擅自占用如附圖所示Ａ部分之礁子坑段一三八六號，面積共計一百七十三平方公尺土地，利用不知情之工人進行墾殖，闢建為烤肉區涼棚；占用如附圖所示Ｂ部分之礁子坑段一三六四號、一三八五號，面積共計四百二十九平方公尺土地，興建為辦公房舍；占用如附圖所示Ｃ部分之礁子坑段一三八六、一三八五、一三八三、一三八四、一三六四，面積共計三千零八十九平方公尺土地，鋪設柏油路面並興建售票收費亭，以開發及經營其「九層嶺花園遊樂區」，共計竊佔國有土地面積為三千六百九十一平方公尺。嗣經臺南縣政府查獲後，始知上情。
二、案經臺南縣政府移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有非經主管機關許可，利用不知情之工人，於附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地進行墾殖，分別闢建烤肉區涼棚、興建辦公房舍、鋪設柏油路面並興建售票收費亭等事實。惟矢口否認有右揭犯行，辯稱：其係向他人承租土地合併自己土地，用以開發為遊樂區，並不知占用公有土地，自欠缺意圖為自己不法所有之犯意；烤肉區涼棚為七十九年搭蓋、辦公房舍係六十年間原有農舍、柏油路面停車場與售票收費亭均於七十九年間舖設，雖行政院農業委員會水土保持局所稱之完工日期為八十年三月至六月間，但被告應係八十年之前即已申請施工完畢，依刑法第八十條規定及司法院大法官釋字第一三八號解釋意旨，本件檢察官至九十年八月二十九日方提起公訴，已逾追訴期間；如仍認被告應負違反山坡地保育利用條例，亦請審酌被告經營遊樂區，種植大量花草樹，妥善水土保持工作，十餘年來從未發生土石崩落情事，情節究屬輕微，另被告經營遊樂區不易，近來一直向主管機關申請納入正規管理之民營遊樂區，經臺灣省政府風景區開發督導協調小組第十七次委員會決議列入專案輔導對象，並已取得四十三筆國有土地使用同意書，請從輕量刑等語。經查：
㈠被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之公有山坡地，並進行墾殖，分別闢建烤肉
區涼棚、興建辦公房舍、鋪設柏油路等從事森林遊樂區開發與經營，有臺南縣政府八十九年九月二日八九府農保字第一四二○○一號函所附八十九年八月八日簽呈（見一○七一號他字卷第三頁）、臺南縣政府違反水土保持法案件處分書（見一○七一號他字卷第四頁）、濫墾濫建國有地清冊（見一○七一號他字卷第五頁至第七頁）、臺南縣山坡地保育利用管理查報與取締勘查記錄表（見一○七一號他字卷第八、十頁）、公有山坡地土地謄本（見一○七一號他字卷第二十一頁至第三十八頁）、財政部國有財產局土地產籍表（見一○七一號他字卷第三十九頁至第九十八頁）、現場照片十五張（見一○七一號他字卷第十七頁至第二十頁）等件為證，並有檢察官及第一審法官分別勘驗現場所攝照片三十三張在卷（見偵查卷第九頁至第十五頁、第一審第一卷第九十五頁至九十八頁），上開各情亦經本院於九十二年一月二日至現場勘驗屬實，足認被告確有於前揭時間在上開土地占用、墾植、經營及開發遊樂區之事實。
㈡被告雖以前開情詞置辯，然查：
⑴證人 劉明和 並非礁子坑段一三六四號土地所有權人，此有上開土地謄本及財政部
國有財產局土地產籍表為證，且劉明和於第一審審理時亦未提出任何證據以供本院調查（見第一審第二卷第三、四頁）；另證人即臺南縣政府人員 游明輝 於第一審現場勘驗時證稱， 李春生 於原承租之一三八六號土地並無出租及轉租權源（見第一審第一卷第八十一頁背面），是被告自無向其購買承租權之可能，此並有臺南縣政府八十八年十一月二十六日八八府地權字第二○一一六五號函可稽，況被告曾稱是 蔡萬能 將上開土地賣予與伊等語（見第一審第一卷第二○六頁），與被告提出之李春生讓渡契約書互相矛盾，足認被告對於一三八六號土地，亦無使用之合法權源。又被告既經營「九層嶺花園遊樂區」，對其所使用之土地是否為其所有，或有何合法權源，本應查明，惟臺南縣政府早於八十九年九月五日起，即多次去函告知被告違法情事，有臺南縣政府九十一年五月十三日府農保字第○九一○○七二六九六號函所附文件一份在卷可稽（見第一審第一卷第一七三頁至第一九四頁），並將前揭地號皆臚列於內，被告辯稱均向他人合法承租，並無不法所有之犯意，即不足採信。
⑵按竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行
為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算，有最高法院八十二年度臺上字第四三七七號判決要旨可稽。次按案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，釋字第一三八號亦有明文。又按刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第八十條、第八十三條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行（參酌最高法院八十二年度台上字第二一○八號判決要旨及最高法院八十二年度第十次刑事庭會議決議）。查：臺南縣政府於八十九年九月六日即將被告移送偵查機關開始偵查，而本件係屬最高法定本刑為五年以下有期徒刑之罪，依刑法第八十條規定，其追訴權之期間為十年，往前推算被告行為終了之日如為七十九年九月七日之前則罹於時效消滅，惟被告既自承：「遊樂場是八十年間開始經營，收票亭是二年前搭建，管理中心也是二年前搭建，露營場地是二年前我做的」（見一○七一號他字卷第一一八頁），是被告辯稱所有工作物係於七十九年間所建，不足採信，依此本件並未罹於時效消滅。
㈢綜上，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但該罪之構成要件亦含有竊佔罪之本質。核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，公訴人雖漏未敘及被告竊佔罪行，惟此屬起訴效力所及，本院自應併予審究。又因山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應從重依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處（最高法院八十六年度台上字第二九五六號判決要旨參照）。至被告利用不知情之工人而違犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係屬間接正犯。
三、原審援引山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，並審酌被告擅自占用公有山坡地從事開發，面積高達三千六百九十一平方公尺、對於山坡地保育之影響匪淺、犯罪後仍不知悔悟，矯言掩飾犯行，惟其事後已未就上開公有山坡地上施予進一步之開發，及開發時於土地之上種植樹木未釀成災害等情，業經勘驗明確等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月；且因被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年。附圖所示Ａ部分之烤肉區涼棚、附圖所示Ｂ部分之辦公房舍、附圖所示Ｃ部分之柏油路面、售票收費亭，為被告擅自墾殖所生之工作物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定宣告沒收。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十二年一月十五日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。