裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第2054號刑事判決
裁判日期：民國92年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第二О五四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男民右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二五ОО號中華民國九十一年十一月十三日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二四九八號），提起上訴（移送併辦案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六五四五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月，扣案之海洛因壹小包（驗後淨重零點壹伍公克，包裝重零點貳貳公克）、注射針筒壹支、吸管鏟子壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾犯竊盜等案件，經台灣高雄地方法院定其應執行刑有期徒刑一年，於民國（下同）九十年七月一日執行完畢。前又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院先後裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院以八十七年度訴字第八二八號判決免刑確定及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第一五三一號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，又基於概括犯意，自九十一年五月十五日起，連續在高雄縣岡山鎮等隱蔽處所以注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，為警於九十一年五月二十一日十三時二十分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○號旁查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹伍公克，包裝重零點貳貳公克）、注射針筒壹支、吸管鏟子壹支。復自同年七月初起仍在高雄縣岡山鎮等隱蔽處所以同樣方式施用第一級毒品海洛因，最後一次於九十一年八月十七日上午在高雄縣○○鎮○○路旁施用後，嗣於同日十二時二十分，經警方在高雄縣岡山鎮協和廟後方同行至高雄縣警察局岡山分局前峰派出所，採尿送驗，呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭施用第一級毒品海洛因之事實直承不諱，於警訊及原審法院審時亦同此供述無異，且被告先後二次為警查獲時所採尿液經檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局尿液檢驗成績書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告可憑（見偵查卷第二十二、二十三頁、併辦警卷第三頁），復有第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹伍公克，包裝重零點貳貳公克）及施用毒品器具注射針筒壹支、吸管鏟子壹支扣案可稽，經檢驗確屬第一級毒品海洛因或含第一級毒品海洛因（見偵查卷第二十頁、原審卷第二八、三一、三二頁），足徵被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，並經原審法院為免刑判決及台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有台灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其三犯施用毒品之罪堪予認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。再被告曾犯竊盜等案件，經台灣高雄地方法院定其應執行刑有期徒刑一年確定，於九十年七月一日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。檢察官雖僅就被告於九十一年五月二十一日以前之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
三、原審為科刑之判決，固非無見；惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍明之部分，不及審酌，自有未洽，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決量刑過重不當，為無可取，檢察官上訴指摘原判決不及審理屬起訴效力所及之部分為不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告為累犯，已有施用毒品前科，並經觀察勒戒、強制戒治後，現又再犯相同罪行，顯見意志不堅，並對施用毒品之行為不知悛悔，行為自有不當，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（本件係檢察官移送併辦，本院審理之範圍較原審為廣，自應量處較原審為重之刑）。又扣案之白色粉末壹包，經送請法務部調查局檢驗結果，為海洛因，驗後淨重為О‧一五公克，包裝重為О‧二二公克，有該局編號調科壹字第二二ОО一三五七四號鑑定通知書一紙可佐（見偵查卷第二十頁），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收並銷燬之；至扣案之注射針筒壹支、吸管鏟子壹支，經送驗後，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙附卷可查，因其內之毒品均已無法析離，該注射針筒及吸管鏟子均應視為毒品，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十二年一月十五日附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。