裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國97年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第143號上訴人即被告丙○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行）選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3194號中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20121、20850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叄月；又幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叄月；又幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叄月；應執行有期徒刑捌月。
事實
一、丙○○曾因詐欺、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑4月、5月，定應執行刑有期徒刑8月確定，於民國93年7月4日執行完畢。基於幫助友人乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年5月5日、10日、16日，三次受乙○○之託，為乙○○購買甲基安非他命，價格分別為新台幣（以下同）3千元、2千元、2千元，其中二次由丙○○購買後，帶至台中市○○路○段乙○○工作之日式威廉美髮店附近，交給乙○○；其中一次則由丙○○開小客車載乙○○至台中縣豐原市購買。乙○○自96年5月5日起至同年6月初，在台中市○○路○段日式威廉施用多次。
二、案經台中市警察局第四分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案檢察官係起訴上訴人即被告丙○○意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，惟本院依調查所得之心證，認被告丙○○並無營利，僅係幫忙乙○○買甲基安非他命供乙○○施用，本院先敘明被告無營利販賣甲基安非他命之理由：
一、公訴人認上訴人涉犯販賣甲基安非他命犯行，係以有通訊監察譯文可稽、證人乙○○於警詢及偵訊中結證在卷，前後陳述一致，證人 陳莉權 無甘冒偽證罪責之險而構陷上訴人之理。並以上訴人所辯：上訴人只是載乙○○至豐原，向綽號 馬哥 之友人買安非他命云云，乙○○則證稱；安非他命3次均是被告開車送至乙○○之工作地點交易等語，則馬哥既係被告之友人而非乙○○認識之人，乙○○親至馬哥處，馬哥斷無可能甘冒為警查獲之風險而將安非他命出售予不相識之乙○○之理。事實上乙○○只要央請被告代向馬哥購買安非他命即可，根本無需親赴豐原，被告此部分辯解，與常情有違。又衣上訴人通訊監察譯文，除時常與其他年籍不詳者有販賣毒品之對談外，另96年5月10日其與證人之通訊監察譯文內容為：「我這個人配合很久了，非不得已才會換人拿。」等語，倘被告僅單純以吸毒者身分，向上手購入毒品，則使用「配合」此一字眼未免突兀，但如解讀為販賣毒品之上下游盤商間的合作關係，則被告用「配合」檢描述此一合作關係即極為貼切。並以政府查緝甚嚴，罪刑又重，認上訴人如非有販賣營利意圖，當無甘冒此風險，認上訴人有營利販賣安非他命之犯行。
二、惟上訴人否認有販賣安非他命予乙○○之犯行，辯稱：伊當時有吸海洛因，要去拿海洛因時，乙○○叫伊順便幫她拿安非他命，有一次她交付2千元，伊自己去清水拿海洛因順便拿安非他命。5月有一次去幫她拿，豐原那次是3千元，她坐駕駛座旁，與朋友聯絡好，朋友拿毒品來，乙○○搖下車窗，錢直接拿給伊朋友，朋友就拿毒品給乙○○，伊沒有賺錢，單純幫她買而已等語。
三、經查：
㈠、證人乙○○於⑴本院具結後證稱：是拜託上訴人幫伊買，確實有三次。通聯是伊等對話沒錯，96年5、6月間伊曾經與被告至豐原，伊坐在駕駛座旁，那個人就來，伊就拿錢給他，毒品是交給伊等語（見本院卷第73頁）。⑵於96年11月21日原審法院亦具結證稱：麻煩被告幫伊拿安非他命二、三次，是請被告幫忙。每次都是伊拿錢給被告，再由被告拿錢給第三人，二次是伊與被告在場，另一次是伊、被告與該第三人在場等語（見原審卷第56、57頁）。⑶乙○○於96年6月27日14時被警拘提到案，警詢時，證稱：「我是拿錢給丙○○幫我購買安非他命。」「2000─3000元不等，大概3次」（見偵字第15904號影卷第40頁）。⑷同日檢察官偵訊時，亦證稱：「（你怎麼知道向丙○○買毒品？）因為他跟我男朋友曾是同學一起長大，十多年的朋友，我認識這個男朋友才認識他，我男朋友沒有吸毒，他很排斥吸毒，丙○○也是這幾年才染到這種東西，我跟他買毒品都是我先將錢給他，讓他先去買毒品，他再拿來給我，因他向我借錢，他到底有沒有賺一點我不知道，因為他經濟狀況很不好，好像到最後這幾年都很糟糕…」等語（見偵字第15904號影卷第25頁）。
證人乙○○自警詢、偵查中至本院審理時，均證稱請上訴人幫忙買安非他命，並未證稱上訴人有販賣安非他命賺錢之情形。證人乙○○於警詢所為陳述，本院係以之作為加強證人於本院所為證詞請被告幫忙買安非他命之證明力，並非以之作為被告犯罪事實之證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則排除規定之適用。
㈡、依上訴人與證人乙○○電話通話內容；「Ｂ（乙○○）：阿有去找我朋友嗎？Ａ（被告）：他就去墾丁。Ｂ：我在（再）打給他看，你的東西是多少的。Ａ：你說男的還是女的。
Ｂ：我不知道男的、女的，我是說你們的。Ａ：石頭喔。Ｂ；你進的金額啦。Ａ：8、9千，阿我就打給人家拿了啊。Ｂ：他一直在台中。Ａ：我跟人家處理好了。Ｂ：阿有沒有找我的。Ａ；妳又沒說，妳有要處理嗎，有再跟我說。」（通話日期時間96年5月10日18時25分06秒）「Ｂ：你有夠嗎。
Ａ：我這裡不夠。Ｂ：星期一人家才會匯錢來。Ａ：因為最低標準是這樣阿，我沒辦法，妳剩多少。Ｂ：昨天就差不多了。Ａ：妳朋友裝笑ㄟ。，跟我說兩個小時。Ｂ：你不是說有了嗎。Ａ：現在拿完了。Ｂ：他人不是在墾丁，我想應該是他不認識吧。Ａ：要到那個數目我跟人家處理，不然我也無能為力。」（96年5月10日19時53分18秒）「Ａ：如果要石頭就要。Ｂ：要準備阿。Ａ：妳不是準備好了。Ｂ：他說
10號才要還。Ａ：你先傳準備5千我們去買整粒的，這樣才不會麻煩。Ｂ：錢有夠就可以過去，因為他沒有過來到這。
Ａ：他不是沒回來。Ｂ：他有交代，他還在下港。Ａ：我都跟我那個拿習慣了。Ｂ：有夠的話我自己坐計程車過去，在旱溪。Ａ：是喔，我跟我老婆討論看，我這個人配合很久了，非不得已才換人拿。」（96年5月10日22時56分18秒）「
Ａ：今天我就去跟人家拿了，身上剩不少錢，我現在先去工作一下。Ｂ：好」（96年5月10日23時05時00秒）「Ａ：你朋友 阿村 是什麼東西，我打給他要拿石頭，他說在忙就沒打給我。Ｂ：我回去再跟你講，以後我找他就好。Ａ：他是怕不認識喔。Ｂ：嗯。」（96年5月12日18時14分38秒）「Ｂ：男的出去了嗎。Ａ：還沒阿。妳用完了就對了。Ｂ：不是，有朋友跟我拿。Ａ：是喔，好阿。Ｂ；我現在要去日示威廉面試，你等一下可以出來嗎，我過去你那。Ａ：健行路跟學士路。Ｂ：好。」（96年5月18日21時07分45秒）「Ａ：
妳可以過來了。Ｂ：我在7這。Ａ：我等一下就到了。」（
96年5月18日22時38分30秒）「Ａ：你在做什麼。Ｂ：上班。Ａ：你的號群呢。Ｂ：睡覺。Ａ：我想要去拿石頭，你要不要。Ｂ：不要。Ａ：我欠一千。Ｂ：我不夠。」」（96年
5月22日14時38分52秒）「Ｂ：昨天怎麼沒接。Ａ：我跟號群在一起，晚上我就拿東西回來。Ｂ：阿我下班過去。」（
96年5月30日14時31分15秒）「今天妳先不要來因為我沒辦法過去拿因為我又沒車了。」（96年5月30日21時51分37秒被告發簡訊給乙○○）「Ａ：你那沒有了喔，我這還有一點，你就過來阿。Ｂ：我下班了。Ａ：我給妳一點。Ｂ：好。」（96年5月30日22時03分26秒）（見聲搜字第2429號影卷
74至76頁）依上開通話內容顯示，被告與證人乙○○係熟識朋友，乙○○亦曾介紹朋友阿村給被告拿石頭，阿村推託在忙，即未再聯絡。被告與乙○○有合資買整粒之通話。且乙○○沒有了（可能係毒品），被告就給乙○○一點。依上情，本院無從依被告與乙○○之通話內容，認被告有賣安非他命給乙○○營利之事實。另被告電話對話時提及：「我這個人配合很久了，非不得已才會換人拿。」之言語，固可認定被告向特定人買毒品很久，非不得已才會換人。但不能據此認被告係向上手買入毒品出售圖利。
三、依上開證據及說明，僅能認定被告受乙○○之託幫忙買甲基安非他命之事實，並不能認定被告有營利販賣甲基安非他命給乙○○之事實。
貳、認定被告有幫助乙○○施用甲基安非他命之理由：
一、依上開證據及說明，已足認定被告有於96年5月5日、10日、16日，三次受乙○○之託，為乙○○購買甲基安非他命，價格分別為3千元、2千元、2千元，其中二次由丙○○購買後，帶至台中市○○路○段乙○○工作之日式威廉美髮店附近，交給乙○○；其中一次則由丙○○開小客車載乙○○至台中縣豐原市購買之事實。
二、證人乙○○於96年6月27日經檢察署採尿送驗，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡陰性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗、複驗報告可憑（見偵字第15904號影卷第30頁），並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以僅有乙○○施用甲基安非他命之自白，但驗尿結果呈甲基安非他命陰性反應，認乙○○施用甲基安非他命之犯行證據不足，為不起訴處分（96年度毒偵字第5315號）。但本院依上開被告與乙○○之電話對話內容，確可認定被告幫忙乙○○買安非他命。且乙○○確有請被告幫忙買甲基安非他命，並加以施用之情形。另依乙○○於本院所為證詞，亦可認定被告應乙○○之託，於96年5月5日、10日、16日幫忙乙○○買3千元、2千元、2千元之安非他命給乙○○施用，乙○○並加以施用多次之事實。而上開驗尿，係於96年6月27日採尿，不能用以證明乙○○未於96年5月5日至同月底間，施用甲基安非他命。是被告幫助乙○○施用甲基安非他命之事實，可以認定。
叄、論罪及科刑與撤銷原審判決之理由：
一、被告三次受乙○○之託，為乙○○購買甲基安非他命，乙○○並施用被告所購買之甲基安非他命。乙○○施用甲基安非他命之犯行，應成立毒品危害管制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為乙○○買甲基安非他命，則係基於幫助之犯意，幫助乙○○施用甲基安非他命，應成立幫助施用第二級毒品罪，並依幫助犯規定減輕其等之刑。被告為乙○○購買三次，應成立三次幫助施用第二級毒品罪，並予分論併罰。公訴人認被告為販賣第二級毒品罪，起訴法條嫌有未洽，應予變更。被告曾因詐欺、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑4月、5月，定應執行刑有期徒刑8月確定，於93年7月4日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，五年以內再犯本件之罪，應依累犯規定加重其刑。原審認被告販賣甲基安非他命犯行，事證明確，對之論處罪刑，認事未洽，應由本院將原審判決撤銷改判。
二、爰審酌被告幫忙友人購買毒品之犯罪動機、幫忙購買之金額、犯罪之手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，於先依累犯規定加重，再依幫助犯規定減減輕之刑度範圍內，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月2日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年4月2日