裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第27號民事判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：返還違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第二七號
上訴人金義和股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人高雄市政府國民住宅處法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月廿三日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第八八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及其假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰零叁萬零玖拾陸元，及自民國八十八年十月廿九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，被上訴人負擔五分之一。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣肆佰零貳萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰零叁萬零玖拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國八十一年八月五日簽訂契約，由上訴人承攬被上訴人中低收入住宅社區建築新建工程（以下簡稱系爭工程），施作期限為六百個工作天。上訴人依約於八十一年十月十五日開工，期間因變更設計涉及要徑項目而不能施工，故而至八十四年十二月十五日完工，並未逾六百個工作天，惟被上訴人竟認定上訴人逾期一百二十一個工作天，而依兩造所訂契約第十九條規定，自應給付之工程款中，擅自扣取新台幣（下同）三千九百零三萬零九十六元充作違約金扣抵工程款，拒不給付，爰依承攬契約請求上訴人如數給付，並加計遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：本件工程雖經三次變更設計，惟伊均依規定給予上訴人適當之增、減工期日數。伊因上訴人逾期所支付銀行之利息損失達二億零四百四十七萬餘元，相較於依工程契約第十九條所訂從上訴人工程款內所扣之違約款三千九百零三萬零九十六元，應屬合理等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，聲明求為㈠廢棄原審判決㈡命被上訴人給付上訴人三千九百零三萬零九十六元並加計之遲延利息㈢願供擔保，請准為假執行之宣告；被上訴人則求為駁回上訴之判決。
四、本件上訴人主張伊承攬上訴人定作之系爭工程，約定施作期間六百個工作天，被上訴人就該已於八十四年十二月十五日完工所未領取的工程款中，以上訴人逾期完工超過六十天為由，逕依工程契約第十九條約定，扣抵三千九百零三萬零九十六元等情，為被上訴人所不爭，堪信為真實。就兩造所爭執事項，本院應予審究者，首為系爭工程究有無該工程契約第十九條所定事由即逾約定期限之情事發生﹖經查：
㈠兩造於八十一年八月五日訂立之工程契約第十九條約定「乙方（上訴人）倘不
依照契約規定期限完工，甲方（被上訴人）得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金，：：：，甲方得在乙方未領工程款及履約保證金內扣抵：：：：」（原審卷十一頁）。上訴人係於八十一年十月十五日開工，於八十四年十二月十五日完工，為兩造所不爭之事實（本院㈡卷四三頁），因工程其間被上訴人有三次變更設計，是此段期間工期應如何核計，兩造各有主張，即被上訴人主張：此期間原為八０一．五工作天，由於第二次、第三次變更設計依序應各延工作天七十一天及減少三天，及鋼筋檢驗不計工作天數十二．五天，故上訴人係逾期一二一工作天（
801.5-600-71+3-12.5=121）；上訴人則主張：第二次變更設計應展延一八０個工作天，第三次變更設計應展延五０個工作天，故核計工作天數並未逾期。
㈡第一次變更設計係甲區Ｆ棟一樓管理站增設電動鐵捲門一樘，該項辦理變更期
間，因結構體尚在施工，原工程進度未受影響，故而未予延展工期，為兩造所不爭（上訴人所爭執者為第二次及第三次變更設計）。
⒈依兩造所訂工程契約第五條第二項約定「工期之核計及因故延期，應依『高
雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點』辦理：：：」，是高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點（以下簡稱：核算要點）自屬核算系爭工程工期之準據。該核算要點第十點第㈦項規定：「因變更設計增加工程數量項目或變更、施工程序影響施工要徑時，得按實際需要修正施工計劃網路圖表，展延工期」、第五點第㈠項第二目：「因辦理變更設計致全部工作或要作業不能進行者，得不計工作天；但經甲方通知照常依指示施工者不在此限」（原審卷四八、五十頁）。系爭工程第二項變更設計，涉及四十項之變更（原審卷第一一三至一一五頁、第一四九至一五一頁），均未涉及基本結構體或材質之變更設計，僅其中外牆貼面磚Ｗ１３鋁窗、Ｄ７鐵拉門、砌一Ｂ圍牆及內牆一：三粉刷貼磁磚共五項屬數量之追加，另外有廿九項為數量之減少，以及有勞工安全衛生費、材料試驗費、施工標圖製作費、廢棄物處理費、清潔工程、雜項費用等六項費用之比例折減（原審卷一０一頁至一一五頁）。上訴人雖以第二次變更設計四十項目，均屬要徑項目（本院按：即必須依序施作，而不能跳躍施作之項目），且須重新議價，議價中須停工，議價後又須候審計處備查，故而主張應將建築師送該次變更設計圖予被上訴人審核之日即自八十三年十二月廿九日五五０個工作天起，至八十四年九月十五日第七三０個工作天止（按：被上訴人於八十四年九月廿六日審計處函覆議定書存查），共計一百八十個工作天，予以扣除，不予計列。查上訴人曾於八十四年五月間以變更設計之「外牆貼10×10公分面磚」、「Ｗ１３鋁窗」、「Ｄ７鐵拉門」、「砌１Ｂ磚牆」、「內牆一比三粉刷貼磁磚２０公分」等有量之追加，因尚未完成法定變更程序，而擬請即日停工（被上訴人於五月廿二日收文），被上訴人乃先後於八十四年五月廿五日、六月十五日分別以第五五三一號、六四三０號函通知監造建築師審核辦理，建築師表示於同年六月二日收文後，以系爭工程尚有他項工程未竟，因上訴人一直無工地主任，直至七月方悉上訴人所陳係變更設計部分之停工，故而於同年七月十九日函復被上訴人該等項目停工合理，並於同年八月四日由兩造、建築師等共同研商解決該工程設計及施工缺失問題，會議中決議「若因牽涉變更設計不能施工之項目，應按實際情形依合約工期核算要點，照比例折算展延工期」，有內容為兩造不爭之會議紀錄可稽（原審卷十九頁正反面）。該第二次變更，根據監造建築師 陳宏田 、 陳永安 依日報表（計三冊，置於證物箱內）予以查核計算，其間因變更設計當中所能牽連之工作項目為輕質混凝土（第八十九項目）、砌一Ｂ磚牆（第一五六項目）、內牆一比三粉刷貼磁磚二０×二０公分（第一五七項目）等，而就變更項目所為追加、減合計，得出應予展延七十一個工作天，有該建築師事務所⒋⒓安總發字第０六四四號函及計算式可稽（原審卷一四七至一五二頁）。陳永安應本院所詢，再復以「第二次設計變更項目之工期計算，本所係依承商（按：指上訴人）之工程日報表來查核判定。由日報表顯示當時承商工地主任離職一直未補，故本所人員因時間緊迫，僅能就日報表出工人數逕行予以查核，無法從承商現場取得較完全之資料，故本部分承商言：變更之全部項目均屬要徑項目，本所認為並不合理。但亦非全無要徑項目，承商若能再提出相關證明資料，應可透過公正單位予以重新核算」，有該復函在卷可參（本院㈡卷二十三、二十四頁）。而據上訴人表示並無相關證明的資料可提供（同上四三頁），兩造亦均陳明不願交付鑑定（同上二十八頁），本院衡量上情，認為該工期之增減，既係由建築師據上訴人之日報表，本於其專業依核算要點所為之計算，核屬可採。上訴人以該四十項均屬要徑項目，變更即無法為下一步驟之施工，指摘此部分僅延展七十一天不當云云，惟既未能舉證以實其說，空言主張要非可採。至上訴人另以：變更項目於八十四年五月間，監造工程師即要求伊應俟行政程序核准後方得施工，已據建築師在八十四年八月四日會議中陳述無異，而變更需另議價，議價中須停工，故而該段期間即一八０個工作天應予扣除乙節（按：上訴人於八十八年三月五日提出工期延展申請書，係請求延展一百個工作天）。查該變更之項目，並非皆屬要逕項目而不得變更施作次序，上訴人仍得為其他部分工作之進行，而斯時上訴人尚有數十項之他項工程未完成，須待趕工，是而變更部分在程序核准前尚無證據證明有已施作而不能施作之情，且亦無因議價中而影響上訴人致不能施工情事。此項之變更設計，被上訴人於依建築師所計算，而已給予七十一工作天之延展，上訴人即不得再以己身之事由，藉機再求展延工作天數。
⒉第三項變更設計係追減鑄鐵欄杆及門之項目數量。其原因乃係上訴人於八十
四年二月十日及十七日，向被上訴人表示工程合約內全區一樓庭院內鑄鐵欄杆因市場已無生產，而請求停工。惟建築師表示該鑄鐵管係單一獨立項目，非網狀圖之要徑項目，須俟他項全部完工才按裝，當時上訴人趕工項目近四十項，與本件無涉，無停工可能性。被上訴人並於同年三月七日與上訴人、建築師研商，建築師表示有廠商可製造，並函詢禾貿興業公司，該公司表示可生產且耐用無虞，故而被上訴人於三月十八日，函復上訴人不同意停工，復於三月二十四日以：依高雄市政府各項材料使用同等品處理要點第三條規定，承商店於簽約後一個月內提出申請，且於八十三年十一月間有關⒛×磁磚缺貨案時，便同時多次要求上訴人儘早就他項材料訂貨，以免延誤，惟上訴人猶未注意，仍嗣八十四年二月間始作此表示云云，回答未予同意。甚而被上訴人與陳宏田建築師及上訴人於八十四年八月十二日亦共同查訪２ｍｍ以上厚度鑄鐵管應可施工，此均有上訴人不爭之會議紀錄可稽（原審十六至十九頁）。嗣於八十四年十月間被上訴人固因上訴人再陳情，而於十一月四日簽准取銷鑄鐵欄杆及鑄鐵方管門，惟徵之前述說明，延誤之責任存於上訴人，而非咎在被上訴人。上訴人主張其於八十四年二月十四日即已提出申請，而等待核准變更，至少應給予延展五十個工作天云云，自非可採。被上訴人准建築師依據核算要點之規定，酌認減少鑄鐵欄杆、方管門所占施工日數之比例，而減少三個工作天，尚無不當。況依監工日報表所載，施工至八十四年三月六日止，已累計六百個工作天（指未展延計算前），惟所完成進度僅百分之九一．八三九，嗣自八十四年五月十五日起至同年十二月十五日止所施作內容則以修繕缺失為主（如泥水、室外磁磚、刷粉光缺失、室內地磚缺失、工作孔等修繕改善）及繼續施作未完成項目（如樓梯踢脚、汽機車修車劃值、鐵密管施工等）。而八十四年三月七日起至十一月四日尚未施作之項目非僅鑄鐵工程，施作未完成項目，亦除鐵密管工程外，尚包括門五金、停車空間牌、綠化植栽等工程項目，有各該估驗紀錄暨未完工部分照片可稽（見附件一）。是縱被上訴人至八十四年十一月四日始取銷鑄鐵工程之施作，亦無解於上訴人於前開期間內仍有其他工程未施作完成之事實。
⒊依上所述，第二項變更，應延展工期七十一天，第三項變更應追減三天，計
因變更設計應延展工期六十八天，加計鋼筋檢驗不計十二‧五天。而八十一年十月十五日開工，迄八十四年十二月十五日完工，期間為八０一‧五工作天，兩造約定之工作天數係六百個工作天為兩造不爭之事實。則上訴人逾期工作天數為一二一天（801.5-68-12.5=721,721-600=121）。上訴人主張其係在約定期限內完工云云，尚非足取。
五、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二五二條定有明文。此違約金之酌量，除衡量債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失外，尚應斟酌一般客觀事實、社會經濟情況，及如債務人如期履行，債權人所得享受一切利益為衡量標準。本件上訴人因逾期完工，被上訴人因而據工程契約第十九條之約定，以逾期六十天，每逾一日賠償被上訴人結算總金額千分之一，而在上訴人未領工程款中扣除三千九百零三萬零九十六元。上訴人固主張系爭工程遲延完工，造成被上訴人利息損失達二億餘元，且因品質粗糙，致購買者意願降低，造成系爭國宅長期閒置等語。惟查上訴人施工品質之良㼌，及是否因而影響消費者之購買意願，均屬另一問題，並非本件遲延完工所應判斷之事項。而被上訴人系爭國宅並非預售性質，而係先蓋後售，未預定開始銷售之日，其建物之設計、坪數、材料、地點、社會經濟因素，均足以影響其銷售，被上訴人亦不能舉證證明其有訂於八十三年間即行銷售之計劃，況高雄市約於八十二、三年間房地市場即不如以前，市場有過剩現象，高雄市之國宅一般銷售狀況非佳，亦為眾所皆知之事實，自不能因系爭國宅滯銷而全然歸責於上訴人逾期完工所致。至於被上訴人以其利息損失達二億餘元，雖提出其計算方式（原審卷一一七頁），惟其經本院裁定限期提出付息之證明，惟迄未能提出，徒以其一己之計算空言受有二億餘元利息之損失，自非可取。本院以系爭契約總價為六億五千餘萬元，於施作期間國內房地產適逢較低迷之時期，社會經濟非佳，被上訴人於其間作三次變更設計、及上訴人遲延中被上訴人未有解約之舉，並違約情節等，本件其違約金以結算總金額千分之一即每日六十五萬餘元之金額計算違約金，核屬過高，應予酌減為以每日四十五萬元核計較屬公允，即違約金應酌減為二千七百萬元（000000×60=00000000）。
六、上訴人承攬被上訴人系爭工程原得領取之承攬報酬三千九百零三萬零九十六元，因被上訴人以上訴人有逾期完工之違約事由，遂依契約第十九條自承攬報酬中悉數扣除上開金額，拒再給付。惟如前述，被上訴人所得在上訴人未領工程款內扣抵之金額為二千七百萬元，則其扣抵之數逾此金額即非有據。從而上訴人請求被上訴人給付工程款在一千二百零三萬零九十六元（000000000-00000000=0000000
0）及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許；逾此之請求，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請准予或免為假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附應併予駁回。原審未究明上訴人所請求原因之陳述，曉諭其敍明，遽以「兩造所訂工程契約第十九條並非上訴人得據以請求之依據」為惟一之理由，全然不予理會兩造之攻防，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，殊失謹慎，並有顯然之違誤，上訴人意旨求予廢棄改判。為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。至被上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由容有未洽，惟結論尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。本件爭點基礎已明，兩造其餘所為攻防之陳述及所提資料，均不影響判斷之結果，爰不一一再予論列，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月五日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年六月七日~B法院書記官林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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