臺灣臺北地方法院90年度勞簡上字第10號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院90年勞簡上字第10號民事判決

裁判日期：民國91年06月05日

裁判案由：給付薪資等

臺灣臺北地方法院民事判決九十年度勞簡上字第一○號
上訴人甲○○被上訴人通鍾實業股份有限公司法定代理人 林明標
乙○○右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十年二月十五日本院台北簡易庭八十九年度北勞簡字第七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬玖仟陸佰壹拾捌元，及自民國八十九年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒仟元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳萬元供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九萬元及自民國八十八年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應給付上訴人自八十八年十一月一日起至上訴人復職日止，按月於每月月底給付六萬元，及各自應給付日之隔月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）上訴人願供擔保，請准為假執行宣告。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人從未自認有試用期三個月之情事，上訴人於九十年一月十八日言詞辯論追加理由狀第九頁記載「：：：三、試用期三個月：：：」等語，乃係上訴人為證明被上訴人一貫混淆事實所舉之例證。上訴人所謂兩造間有約定三個月期間，乃係上訴人為協助被上訴人取得美商FortuneChemicalCo.,Inc.（以下簡稱FCC）就特殊清潔溶劑（主要用於F16戰機）之臺灣獨家總經銷權及其他國外廠商在臺代理權，經兩造所約定之最低「工作保障期間」。八十六年六月十二日修定勞動基準法時，已將試用期之規定刪除。另行政院勞工委員會八十六年九月三日（八六）勞資二字第○三五五八八號函釋試用期不得超過四十日。況且，被上訴人縱使在試用期間終止勞動契約，亦應證明上訴人具有勞動基準法第十一條及第十二條所定事由。上訴人從未向被上訴人承諾，如未能達到被上訴人所稱之業績，即自行離職。
（二）上訴人於面試時，應訴外人乙○○之要求，當場繕寫「新進人員履歷表」乙份，就過去工作之期間作初步記載，但上訴人表示先前工作之時間因期間過久，無法確定，故未簽名，且當場說明，如經錄用將再另填寫乙份未載明過去工作期間之履歷表，但乙○○當場表示，已確定錄取上訴人，上訴人毋庸再另填寫履歷表，只需再填寫「公司人事資料表」並簽印即可，並強調工作重點是為被上訴人公司取得代理權，上訴人於錄取上班後，即提出簽名用印未載上訴人過去工作期間之「公司人事資料表」乙份，並獲被上訴人同意收受。被上訴人自本訴訟以來，在原審階段，就上訴人過去工作經驗之記載，共提出二種內容不同版本之資料，其一是以電腦繕打蓋用「富而廣企業有限（以下簡稱富而廣公司）公司」條章之「公司人事資料表」；另一是手寫蓋用「富而廣公司」條章之「新進人員履歷表」。被上訴人於勞工局另提出者，係手寫蓋用「富而廣公司」印章之「新進人員履歷表」。被上訴人於八十八年十月間僅是增加上訴人之工作量，而非調整上訴人之工作，上訴人亦未同意被上訴人將薪資降為四萬元。
（三）被上訴人主要業務係從事國際貿易，被上訴人僱佣上訴人主要工作內容即是與國外廠商連絡接洽，並積極地取得國外廠商在台灣之代理權，國際貿易方是上訴人工作能力考量之重點，至於上訴人是否曾在國內工作，是否瞭國內企業文化及商業運作，根本無關重要。上訴人自八十一年至八十八年間，依序在官桂股份有限公司（以下簡稱官桂公司），擔任總經理特別助理；四方國際貿易股份有限公司，擔任國貿部經理；安可發食品開發股份有限公司（以下簡稱安可發公司），擔任國貿部經理；佳均企業有限公司，擔任國貿部經理；開德順實業有限公司（以下簡稱開德順公司），擔任國貿部經理。上訴人在工作四十天內即為被上訴人取得美國廠商（FCC）在台灣總經銷權。上訴人係經面試而錄用，若上訴人之工作能力不符被上訴人公司之要求，被上訴人應於面試或工作
二、三天後，即可確認不符僱佣條件解僱上訴人。國防部人才濟濟，區區英文資料何需要求廠商提供翻譯，縱認為重要之資料，被上訴人亦可委由翻譯社處理，證人 張森惠 所陳因翻譯因素而喪失商機，完全不實在。被上訴人公司於八十八年十月二十七日（上訴人遭非法解僱前三日）還在向美商FCC公司索討相關資料，用以呈送國防部，爭取國防部生意。
（四）上訴人在任職期間確有從事翻譯及與國外以傳真資料溝通之行為，翻譯文件及傳真資料包括：１、美商FCC用於清洗F-16戰機之X-ItPreKote溶劑產品使用說明書；２、美國OGDEN航空物流中心科學工程實驗所(OgeenAirLogesticCentreScience&EngineeringLab.)，三人小組作成「非鉻酸鹽轉化塗層」總結報告（有關F-16戰機）之內容含背景、目的、試驗標準、試驗報告與鉻酸鹽轉化塗層比較、作業試驗評估、結論與推介等資料；３、物料安全資訊及產品規格資料；４、ANAHEIM碎渣機產品資訊（英翻中）；５、八十八年八月九日至八十八年十月三十一日間與外國廠商往來的英文版傳真、函件等資料（皆英文版）。被上訴人公司為一從事國際貿易公司，貨品之來源皆係國外，然被上訴人公司之職員，除乙○○（總經理）、乙○○之太太（負責公司財務）及其女兒 楊玉如 （協助乙○○處理公司雜事、產品內銷業務）外，其餘所有之國外資料、對國外函件撰寫及連絡，都需賴上訴人為之。
（五）退萬步言之，若如被上訴人所述，上訴人具有勞動基準法第十二條第一項第一款之事由時，被上訴人遲於鈞院審理時方在九十年七月六日民事答辯（一）狀第三頁第九行以下，以此作為解僱上訴人之理由，已逾同法條第二項三十日期間之規定。
（六）上訴人每月薪資為六萬元，被上訴人尚積欠上訴人十月份薪資六萬元，訴外人富而廣公司雖於八十九年五月十五日匯款四萬元與上訴人，但被上訴人與富而廣公司無涉。另上訴人尚應按上訴人工作時間之比例於年終給付上訴人二個月薪資計三萬元。
三、證據：除援用原審所提證據外，另提出美國FortuneChemicalCCo.Ltd肯定上訴人能力證明函、香港GilmanHomeAppliances肯定函、八十八年度薪資所得扣繳稅額表、公司變更登記事項表、開德順公司推薦書、官桂公司傳真資料、上訴人名片、安可發公司函、乙○○授權書手稿、上訴人傳真函、翻譯資料封面、乙○○手稿、上訴人英文翻譯、英文傳真資料、VORNADO空氣清靜機廣告文宣各乙份，並聲請命被上訴人提出：１、「新進人員履歷表」及「公司人事資料表」；２、美商FCCX-ItPreKote溶劑產品使用說明書英文版及中譯版資料；３、美商FCC公司授權被上訴人為在台灣總經銷權合約書英文原本；４、美國OGDEN航空物流中心科學公業實驗所說明書；５、美國OGDEN航空物流中心科學工程實驗所(OgeenAirLogesticCentreScience&EngineeringLab.)三人小組作成有關「非鉻酸鹽轉化塗層」總結報告(有關F-16戰機)之內容含背景、目的、試驗與標準、試驗報告與鉻酸鹽轉化塗層比較、作業試驗、評估、結論及推介等資料；
６、物料安全資訊及產品規格資料；７、美商WeitechIns超音波驅蟲產品資訊；８、美商ANAHEIJ.T.EATON&Co.,Inc.蟑螂屋、老鼠屋產品資訊；９、美商DustFree,Inc.防塵產品資訊；１０、碎渣機產品資訊（英翻中）。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前於準備程序期日到場及提出書狀所稱之聲明及陳述：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人業已自認兩造間有三個月試用期間之約定，上訴人係經由登報應徵而來，被上訴人自有必要對其工作能力加以瞭解。上訴人僱請被上訴人之考量是基於上訴人自稱其為高級業務人才，英文翻譯能力很強，且有從事清潔劑相關事業之工作經驗，被上訴人方予以錄用，於試用期間即給予上訴人每個月六萬元之高薪。然而，上訴人實際上僅具備一般貿易來往文件之英文書寫翻譯能力，自與被上訴人之需求不符。翻譯美商FCC公司提供用於清洗F16戰機之特殊清潔溶劑使用說明書工作，原即為上訴人應從事之工作範圍，國防部不可能為民間投標廠商準備翻譯。上訴人翻譯文件時，習慣用簡體字，有字跡潦草之現象，且翻譯速度慢，中文辭不達意，亦欠缺與客戶聯繫之生意技巧，被上訴人方請 林登智 協助原應屬上訴人之翻譯工作。上訴人於應徵時填寫之新進人員履歷表，載明曾任職於台皇公司及誼洋公司，並曾為此二公司取得合約。被上訴人誤認上訴人有在台工作之經驗，瞭解本地企業文化及商業運作模式。然上訴人在工作中逐漸流露不適應本地企業文化及商業運作模式，亦無法證實上訴人確曾在台皇公司及誼洋公司任職。上訴人任職之第一個月即已顯示其不能勝任與外國客戶聯絡之工作，被上訴人本即欲將之解僱，然因上訴人一再請求，被上訴人方再勉強繼續適用，兩造既已約定三個月試用期間，被上訴人自得於試用期間內於八十八年十月三十日不附理由終止契約。退步言之，如鈞院認兩造間無試用期間之約定，然上訴人亦確有對於其所擔任之工作不能勝任之情形，依勞動基準法第十一條第五款規定，被上訴人亦得終止兩造僱傭契約。
（二）乙○○畢業於台大外文系，曾至國外拜訪客戶多次，亦擔任外國大型公司代理商，經驗豐富，復於臺灣大學高階經理班進修結業，乙○○有能力辨別上訴人工作能力之好壞。美商FCC公司合約被上訴人已取得代理權，但非上訴人為被上訴人取得。上訴人另訴請被上訴人給付三萬元年終獎金，亦無依據。上訴人於八十八年十月份之薪資已由六萬元降為四萬元，被上訴人於八十九年九月十五日已由富而廣公司帳戶支付此部分薪資。
三、證據：除援用原審所提證據外，另提出全國各縣市開業動物醫院名錄，並聲請訊問林登智、張森惠，及就附於原審卷第四十六頁之新進人員履歷表進行筆跡鑑定，查明是否為上訴人所書寫。
理由
一、本件訴訟進行中，被上訴人董事長變更為林明標，業據被上訴人提出公司變更登記事項卡乙份在卷可參，林明標依民事訴訟法第第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，自應准許。被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：伊於八十八年八月九日受僱被上訴人，擔任總經理特別助理，負責英文書信繕寫、口頭溝通，及為被上訴人取得美商FCC公司清潔劑合約，每月月薪為六萬元，被上訴人於八十八年十月三十日無故將上訴人解僱，上訴人僅依約給付八月份及九月份薪資，十月份以後即未給付上訴人薪資。另上訴人在被上訴人公司至少工作三個月，依兩造約定可按工作時間比例於年終領取二個月薪資計三萬元，爰依兩造僱傭契約，訴請被上訴人給付九萬元，及自八十八年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又被上訴人不法終止兩造僱傭契約，自不生終止契約效力，爰依兩造僱傭契約，訴請被上訴人給付自八十八年十一月一日起至上訴人復職日止，按月於每月月底給付上訴人六萬元，及各自應給付日之隔月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人抗辯：兩造簽立系爭僱傭契約，定有三個月試用期間之約定，被上訴人於該期限內自得不附理由隨時終止契約。如本院不認為兩造間有試用期間之約定，然上訴人確實對於其擔任之工作不能勝任，被上訴人亦得依勞動基準法第十一條第五款規定終止系爭僱傭契約。上訴人於其填寫之履歷表記載其曾分別任職台皇公司三年及誼洋公司四年，致被上訴人誤認上訴人瞭解我國之企業文化及商業運作模式，然上訴人並無此能力，亦無法查證上訴人所謂在台皇公司或誼洋公司任職是否真正。又因上訴人翻譯速度慢、且辭不達意，上訴人方請訴外人林登智幫忙。上訴人亦欠缺與客戶聯繫之生意技巧。上訴人僅具備一般英文書寫溝通能力，尚不足以勝任被上訴人交付之工作。被上訴人於八十八年九月十六日即發覺上訴人不適任而要求上訴人離職，然因上訴人要求，被上訴人方同情上訴人為一單身女子而繼續僱用，但調整上訴人工作性質，改為至各地獸醫醫院推銷公司產品，並約定自八十八年十一月一日起薪資調降為每月四萬元，上訴人並承諾如未能達到業績，即於十月底自行離職。再者，被上訴人已於八十九年九月十五日由富而廣公司匯款四萬元予上訴人，支付上訴人八十八年十月份薪資，又兩造並無年終可再領二個月薪資之約定等語。
四、上訴人主張其於八十八年八月九日受僱被上訴人擔任總經理特別助理，負責英文書信繕寫、口頭溝通，及為被上訴人取得美商FCC公司清潔劑合約，被上訴人應於每月月底給付上訴人該月薪資，被上訴人於八十八年十月三十日對上訴人為終止契約意思表示之事實，為上訴人所自認或不爭執，並據上訴人提出公司人事資料表乙份及新進人員履歷表二份為證，堪信為真實。上訴人主張被上訴人公司之主要業務係從事國外貿易，被上訴人對此亦不爭執，復有公司變更登記表附於原審卷（見原審卷第十五頁）及本院卷宗可稽。勞動基準法第三條第一項第八款規定：「本法於左列各業適用之：：：：八、其他經中央主管機關指定之事業。」第四條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」被上訴人公司之主要業務係屬國際貿易業，行政院勞工委員會於八十六年九月一日八六勞動一字第０三七二八七號函指定國際貿易業自八十七年三月一日適用勞動基準法，此有行政院勞工委員會函令乙份附於本院卷可參。被上訴人公司適用勞動基準法之規定，復無窒礙難行之處，被上訴人自八十七年三月一日起即屬勞動基準法之事業單位。再按勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二條第一、二、六款分別定有明文。勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，「從屬性」實為勞動契約之最大特色，所謂從屬性，是指勞動者在繼續的勞務提供中需服從雇主業務之指揮監督。換言之，勞動者整個勞務之提供係在雇主之從屬關係中進行。從屬性之程度，即在勞務過程中勞動者需服從雇主之指揮監督程度，在現實之勞動關係，亦有相當不同之差異，因此從屬性乃相對性之概念。上訴人在被上訴人公司之職稱係擔任總經理特別助理，負責處理英文書信繕寫、口頭溝通等業務，上訴人需受被上訴人之指揮監督提供勞務，不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，上訴人僅係單純提供勞務，兩造系爭契約之內容具從屬性，係屬勞動契約，而有勞動基準法之適用。兩造爭執意旨已如上述，茲本件應審究者為上訴人受僱被上訴人，是否有「試用期間」之約定；如有，該約定是否合法有效、上訴人在僱用期間內解僱上訴人，是否有權利濫用；被上訴人是否已依約清償上訴人十月份薪資，如未給付，上訴人應給付之金額若干。
五、經查：
（一）上訴人於原審已表示被上訴人公司之新進人員確有試用期間三個月之約定，並提出被上訴人公司新進人員任用須知乙份在卷可稽（見原審卷第八十八頁），上訴人於原審曾請求工作未滿三個月之損失，其依據為「試用期三個月」（見原審卷八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄、原審卷第五六頁）。依此可認兩造確有「試用期間三個月」之約定。被上訴人雖抗辯其所謂「試用期間」係指最低僱用期間之保障云云。惟依一般社會通知或僱用習慣上，應可認試用期間係指在正式僱用前，規定一個試驗之期間，觀察受僱勞工之工作態度、人格、技術、能力等特性，藉以決定是否正式僱用，上訴人主張所謂試用期間係指最低工作保障期限，尚不足採。雇主在「試用期間」內保留其對勞工之解僱權，因未經試用無法預知勞工之工作態度之特性，如經試用發現其特性不合企業所需而不宜繼續僱用者，使企業保留較已在職之勞工有更寬之解僱權。依此所謂試用期間之法理應為雇主與受僱人於試用當初，雖正式僱傭契約已經成立，但在試用期間內，雇主仍保有終止權，試用期間為僱傭契約之前階、審查階段。依契約自由原則，如勞工與雇主間有「試用期間」之約定，如該勞工所擔任工作之性質，確有「試用」之必要，自應承認「試用期間」之約定為合法有效，此不因勞動基準法是否明文規定「試用期間」而有不同。上訴人自陳其於八十八年間係經由被上訴人在報紙上刊登之廣告而應徵被上訴人公司總經理特別助理之工作，負責英文文件翻譯，包括中譯及英譯，及取得美商FCC合約，被上訴人同意支付上訴人薪資每月六萬元，並提出登報廣告乙份附於原審卷可參（見原審卷第一二七頁）。上訴人之工作性質非屬低工資、過度勞力密度或危險性高之工作，上訴人所擔任之工作係屬具技術性，被上訴人僱請上訴人擔任總經理特別助理，係以維持永續性勞動關係為目的，被上訴人自有定相當期間觀察上訴人之人格、工作技能、熟練度及工作技能，以判斷上訴人是否適於擔任被上訴人公司總經理特別助理之必要。
（二）再者，「試用期間」之「試用」，畢竟和臨時性、短期性或季節性等具有勞力「補充」作用之「一時僱用」不同，「試用」是以將來正式僱用為前提所設定之嘗試僱用期間，並不具「一時」之性質，因試用期間，勞工是處於就業不確定的情形，如期間過長，不但不合保護勞工工作權之理念，而且雇主如惡意利用試用期間之解僱權，將試用勞工當做臨時工使用，期間愈長，對勞工愈加不利，故試用期間必須給與限制。上訴人擔任之職務為總經理特別助理，負責英文書信之繕寫、口頭溝通，及取得美商FCC公司之授權契約，上訴人每月給付之薪資為六萬元，此薪資金額較一般英文秘書為高，則據上訴人工作之性質及勞動條件，應認兩造約定三個月之試用期間，並未過長。是以，兩造約定關於系爭勞動契約之試用期間為三個月，應為有效。至於上訴人主張行政院勞工委員會八十六年九月三日（八六）勞資字第二字第０三五五八八號函謂試用期不得超過四十日乙節，該函僅是主管機關對於特定事件所為之表示，法官係依法律獨立審判，行政機關所表示之意見，僅是供法院裁判之參考，並無拘束法院之效力。試用期間係屬勞動契約之前階審查階段，故雙方當事人均得終止契約，無須具備勞動基準法規定之法定終止事由，惟契約雙方關於試用期間終止權之行使，仍應受禁止權利濫用、誠實信用原則等概括條款之審查，即適用期間解僱勞工，雖不需達到勞動基準法第十一條、第十二條規定之情形，但仍必須具備「合理之理由」。
（三）被上訴人以上訴人不具備其所要求之工作能力終止系爭勞動契約，僅需「合理之理由」即可，不必要求至勞動基準法第十一條第五款規定「確不能勝任」之程度，雇主僅需證明勞工「大致不能勝任」之程度即可。訴外人林登智到庭證稱伊是台灣大學畢業，在外商公司服務二十餘年，工作上要用英文，去年乙○○找伊去圓山飯店，給伊看一份英文合約書，是外國清潔劑製造公司代理合約書，該英文合約書不具中譯本，乙○○表示他公司的小姐沒有辦法將文件內容翻譯使他非常瞭解，故請林登智幫忙翻譯。據其所知，被上訴人公司只有一位翻譯小姐。之前，有一天晚上，到被上訴人公司幫忙看一份英文書信，當時上訴人及乙○○均在場，伊幫忙修正該英文書信，該英文書信之文法及拼字沒有問題，但原來之用語與習慣上商業用語，有點不同，伊有做專業上修正（見本院九十年七月二十四日準備程序筆錄）。據上訴人提出被上訴人之徵才廣告，其上係記載「誠聘總經理特別助理大學企管、文化相關科系、擅英文、電腦、：：。」被上訴人公司經營之主要業務係國際貿易。據此，上訴人既負責被上訴人公司英文書信之翻譯書寫，上訴人應負責書寫或翻譯者當非一般英文文件，而係商業往返書信、商業英文契約等，能擔當此任者，自應擅長商用英文，而非僅一般英文，故被上訴人方以每月六萬元僱用上訴人，此薪資較一般英文秘書之薪資為高。是以，據證人林登智之證言，上訴人翻譯之外國清潔劑公司代理合約書因乙○○未能瞭解，且上訴人書寫之英文書信，其用語與一般商業文書不符，致被上訴人需另請訴外人林登智修正上訴人翻譯之內容。則被上訴人在八十八年十月三十日，在三個月之試用期限內，以上訴人能力不足終止系爭勞動契約，此終止契約之理由與承認試用期間之意旨亦相符，具正當理由，兩造契約關係自被上訴人為終止契約之意思表示時起即嗣後消滅其效力。
（四）上訴人雖主張伊已經被上訴人總經理乙○○面試，被上訴人當應知悉瞭解上訴人之工作能力，如上訴人確有其所稱工作能力不足之情形，被上訴人應於面試或工作幾日後即不僱用上訴人云云。惟如前所述，上訴人係經由登報應徵而來，而面試受限於時間、資料等，被上訴人不可能僅透過面試即能全面瞭解上訴人之之人格、工作技能、熟練度等，而觀察上訴人是否具備被上訴人要求之能力，亦非數日即可知悉，故依上訴人之工作性質有定試用期間三個月之必要，上訴人此部分主張，尚不足採。上訴人固提出美商FCC公司產品說明書中文翻譯資料，及其他相關資料之中、英文翻譯、傳真資料等，主張其確能勝任英文書信寫作及口頭翻譯工作云云。惟被上訴人並非爭執上訴人不能翻譯中、英文書信文件，而係抗辯被上訴人翻譯之中、英文文件資料，未達被上訴人要求之專業標準，而需另請林登智幫忙。至於上訴人提出之美國FortuneChemical
Co.Ltd證明函、香港GilmanHomeAppliances肯定函等文件，亦僅可證明渠等公司對上訴人工作能力之意見，不得以此認定上訴人之工作能力符合被上訴人公司之需求。
（五）被上訴人自陳僱用上訴人擔任總經理特別助理，當時約定每月薪資為六萬元，並有被上訴人公司人事資料表乙份附於原審卷可參（見原審卷第一一五頁）。被上訴人抗辯兩造已合意八十八年十月份之薪資降為每月四萬元，上訴人對此為否認。被上訴人雖提出全國各縣市開業動物醫院名錄，抗辯其上已有上訴人註記之文字，惟依此僅可認定該業務亦屬上訴人工作之內容，尚不得以此認定上訴人同意自八十八年十月份起薪資降低為四萬元，被上訴人對此部分抗辯，並未舉證以實其說。被上訴人仍應依僱用上訴人時兩造約定每月薪資六萬元計付上訴人八十八年十月份薪資，兩造僱傭契約持續至八十八年十月三十日。依此計算，被上訴人應給付上訴人八十八年十月份薪資計五萬八千零六十五元(60000×30/31=58064.51612，小數點以下四捨五入)。上訴人主張兩造約定每月薪資應於該月月底時給付，被上訴人為此亦不為爭執，則被上訴人應於八十八年十一月一日支付該筆款項，被上訴人未依約給付該筆款項，依民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項及第二百零三條規定，應自八十八年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計付上訴人遲延利息。上訴人自陳訴外人富而廣公司於八十九年五月十五日已匯入四萬元至上訴人帳戶，並有匯款單乙份原始卷可參（見原審第六六頁）。被上訴人抗辯該款項即係為給付上訴人八十八年十月份之薪資等語，上訴人對此雖為否認。惟上訴人亦自陳其與富而廣公司間並無何法律關係存在；另觀上訴人受僱被上訴人公司所填寫之新進人員履歷表，其上記載之名稱為「富而廣企業有限公司」，此有新進人員履歷表乙份附於原審卷可查（見原審卷第四六頁）。而被上訴人公司之總經理乙○○亦任職於富而廣公司，此有乙○○八十九年三月六日手稿乙份附於原審卷可稽（見原審卷第六三頁），另上訴人之各類所得扣繳憑單之扣繳單位亦為富而廣公司，此有各類所得扣繳暨免扣繳憑單乙份附於原審卷可參（見原審卷第一三六頁）。依此，可見富而廣公司與被上訴人公司間有密切之關係。富而廣公司如非為被上訴人支付上訴人八十八年十月份薪資，自不可能無故匯款與上訴人，可認被上訴人抗辯八十九年五月十五日匯入之四萬元，即是為支付上訴人八十八年十月份薪資，堪可採信。
（六）被上訴人應於八十八年十一月一日給付上訴人薪資五萬八千零六十五元，被上訴人於八十九年五月十五日方給付上訴人四萬元，被上訴人於八十九年五月十五日所為之清償，不足清償其對上訴人全部債務，兩造復未約定關於抵充之順序，應依民法第三百二十三條規定定抵充之順序。民法第三百二十三條規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」所謂利息，包括約定利息及法定利息，即遲延利息亦包括在內。被上訴人應給付上訴人五萬八千零六十五元，及自八十八年十一月二日起至八十九年五月十四日止，按週年利率百分之五計算之利息計一千五百五十三元[58065×5%×(1/2+13/12×31)=1553.08，小數點以下四捨五入]。被上訴人於八十九年五月十五日清償之四萬元應先抵充法定利息，再抵原本。依此計算，被上訴人尚積欠上訴人薪資計一萬九千六百十八元（00000-00000-0000=19618），及自八十九年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（七）上訴人請求被上訴人按上訴人工作時間比例給付應於年終給付二個月工資計三萬元。被上訴人則否認兩造有此約定。據卷附之人事資料表，僅記載月薪為六萬元，並未記載於年底尚須按工作時間比例給付二個月薪資，上訴人此部分請求，自屬無據。上訴人再訴請被上訴人給付自八十八年十一月一日起至復職日止，按月於每月月底給付六萬元，及各自應給付日之隔月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。惟兩造自八十八年十月三十一日起即無契約關係存在，上訴人自毋庸給付自八十八年十一月一日起之薪資，上訴人此部分請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依兩造僱傭契約，訴請被上訴人給付八十八年十月份薪資一萬九千六百十八元及自八十九年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分駁回上訴人之聲請，尚有未洽，爰由本院廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人其餘請求部分，並無理由，原審因此而駁回上訴人之訴，任事用法，並無違誤，上訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、被上訴人雖聲請就附於原審卷第四十六頁之新進人員履歷表進行鑑定，惟上訴人並非否認該新進人員履歷表非其所書寫，而係主張該履歷表未經上訴人簽名確認，則本院自無將該新進人員履歷表送請筆跡鑑定之必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月五日
臺灣台北地方法院勞工法庭
審判長法官楊絮雲
法官林鴻達法官黃書苑右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十一年六月五日
法院書記官趙淑華