裁判字號：最高法院94年台上字第3073號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三０七三號
上訴人乙○○
灣台北監獄執行）甲○○
樓共同選任辯護人 盧國勳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十六日第二審判決（九十三年度上重訴字第三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二七七四、二三六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（乙○○違反毒品危害防制條例及甲○○）部分本件原判決認定上訴人乙○○明知海洛因為第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十一年五月間某日起至同年十月中旬某日止，多次在台北市○○○路○○○巷○號、台中市○○○街○○號等地，以每塊海洛因磚（重量、純度均不詳，亦先後不同）新台幣（下同）九十萬元、一百十八萬元、一百二十萬元不等之價格，陸續向綽號「白猴」之成年男子，以及綽號「阿全」即 林喬旋 之成年男子等人販入後，以門號0000000000、0000000000號行動電話各一支（內含ＳＩＭ卡各一張）作為聯絡工具，欲以每二塊海洛因磚（重量、純度均不詳，亦與販入之重量、純度不同）一百三十萬元之價格，販賣予真實姓名、年籍不詳，綽號「阿德」（起訴書贅載「豬仔」）之男子施用，二人先就數量及價格敲定後，乙○○即指示上訴人甲○○（僅就本次與乙○○有犯意聯絡、行為分擔）送貨及收款，甲○○明知乙○○指示交付之貨品係海洛因，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，依乙○○指示，於同年六月二十一日上午零時五十三分許，將上揭海洛因磚交付予「阿德」，並向「阿德」收取一百三十萬元。乙○○另賡續上揭意圖營利販賣海洛因之犯意，復於九十一年七月七日與 施俊雄 （原名 施金水 ）談洽價格後，於同年月八、九日，以每一錢（即三．七五公克）海洛因一萬二千元之價格販賣予施俊雄施用，前後販賣三次（數量及金額均同前）。嗣於同年十一月十四日上午零時許，警員在台北市○○區○○街○○○巷○號一樓乙○○住處搜索，當場扣得海洛因磚五塊（含海洛因磚四整塊、塊狀海洛因一包，合計淨重一三八九．四五公克）、分裝袋四百二十個、電子磅秤一個及販毒帳本一本，另在甲○○隨身背置之皮包內，扣得由乙○○放入之海洛因三包（合計淨重十一．九五公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人上揭部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），及論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年六月）。固非無見。
惟查：刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布修正，增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，並於九十二年九月一日施行。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決援引上訴人二人之部分自白，資為認定彼等共同販賣海洛因犯行所憑證據之一，卻未於審判期日依上開規定適用人證之調查程序，使上訴人二人分別立於證人地位依法具結而為陳述，剝奪彼等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序已非適法，且執以作為認定上訴人二人共同犯罪事實所憑之論據，亦與證據法則相違背。又原判決認定甲○○祇就乙○○於九十一年六月二十一日販賣一百三十萬元海洛因予「阿德」之犯行，與乙○○有犯意聯絡與行為分擔（原判決第三頁），就乙○○意圖營利，連續販入海洛因之犯行，並未一併認明甲○○亦有共犯關係，則扣案乙○○意圖營利，連續販入而持有之海洛因磚五塊（含海洛因磚四整塊、塊狀海洛因一包，合計淨重一三八九．四五公克）又三包（合計淨重十一．九五公克），即非甲○○共同犯罪而持有之毒品，自不得於甲○○罪刑項下諭知沒收。乃原判決竟於甲○○之罪刑內一併宣告沒收銷燬，顯屬適用法則不當之違法。另卷查乙○○並未供承未經扣押之門號0000000000、0000000000號行動電話二支為上訴人二人所有，原判決事實欄亦未明確認定屬乙○○所有，遽於理由欄說明該二支行動電話係乙○○所有，為供聯絡販賣毒品所用之物，予以宣告沒收（原判決第十三頁倒數第五行），亦屬證據理由矛盾之違誤。此部分實情如何？案關無期徒刑之重典與法律之適用，原審未予澈查釐清，即行判決，同有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○違反毒品危害防制條例及甲○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知甲○○無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、駁回（乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○有其事實欄二所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於乙○○辯稱：伊僅持有玩具手槍，沒有殺傷力云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於乙○○此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處乙○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑二年三月）。
上訴意旨略以：扣案子彈有殺傷力固無疑義，但扣案二支改造手槍於鑑定時，並未實際試射，其鑑定至為草率，原審未傳喚鑑識人員到庭說明，詳查該槍是否可以擊發而具有殺傷力，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。惟證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決採信內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案二支改造手槍分別係仿 德林吉 雙管手槍製造之玩具手槍去除槍管內阻鐵而成之改造手槍、仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍去除槍管內阻鐵而成之改造手槍各一支，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。又原審以本件事證明確，未再傳喚鑑定人員說明鑑定經過而為無益之調查，雖未特別說明其理由而有微瑕，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之理由。上訴意旨，任憑己意，漫事指摘，殊非適法之第三審上訴理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十三日
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