裁判字號：臺灣高等法院93年上字第373號民事判決
裁判日期：民國93年09月21日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第三七三號
上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 林世華 律師
李慧芬 律師被上訴人甲○○右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十六日台灣桃園地方法院第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰萬元及自民國九十二年七月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰叁拾叁萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百萬元及自起訴狀繕本送達之
翌日即民國（下同）九十二年七月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第七四、十九頁）。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠依兩造所簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第三條第二款之約定，上
訴人須提出第一期款二千五百萬元，同時被上訴人要無條件提出萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行）之塗銷資料，雙方都提出資料後，上訴人才交付二千五百萬元之支票給被上訴人向銀行照會。
㈡被上訴人於簽約時，謊稱坐落桃園縣桃園市○○段第二七九地號土地（下稱系爭土地）並無抵押債務存在。
㈢被上訴人對於塗銷抵押權登記文件之提出義務，與上訴人第一期款二千五百萬元之提出義務，應「同時」履行。
㈣被上訴人已違反系爭契約第三條第二款之履行義務，上訴人有權解約。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出土地登記謄本為證及聲請訊問證人 李志殷 、 林湘縈 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠簽約時，被上訴人與上訴人言明，上訴人先給付二千五百萬元，被上訴人再向銀行辦理塗銷。
㈡依兩造所簽訂之系爭契約第三條第二款所載，上訴人應於九十一年七月三十日給付二千五百萬元予被上訴人，惟當日上訴人並未依約給付。
㈢兩造間並無債權債務關係，本件買賣互為負擔行為，而非處分行為。
㈣被上訴人未曾看過上訴人所稱提出之二千五百萬元支票。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出萬通銀行南崁分行承諾書及授信明細查詢單為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於九十一年七月十九日與被上訴人簽訂系爭契約，以總價六千七百四十七萬元購買系爭土地，並交付二百萬元定金，而系爭土地設有萬通銀行五千萬元抵押權，因被上訴人表示並未借款，然上訴人為保權益，乃約定給付第一期款二千五百萬元時，被上訴人應塗銷舊有抵押權，並同時設定抵押權予上訴人，詎上訴人於同年七月三十日以台灣銀行二千五百萬元之支票交付第一期款時，被上訴人卻未能提出塗銷抵押權並設定同額抵押權之資料，被上訴人至此始承認已向萬通銀行借款，故無法塗銷抵押權登記，經上訴人函催後，被上訴人仍不履約，上訴人不得已，始解除契約，因上訴人二人各付一百萬元定金，自得請求被上訴人返還各一百萬元定金及賠償同額損害金等情，爰依民法第二百四十九條第三款及系爭契約第十條之約定，求為命被上訴人給付四百萬元及自起訴狀繕本送達（見原審卷第三三頁）之翌日即九十二年七月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：伊已交付萬通銀行南崁分行出具之承諾書，但上訴人仍要求更明確證明，伊遂於九十一年八月五日向該分行申請授信明細查詢單，當日傳真與上訴人，明確告知除所貸二千五百萬元外，並無其他借貸，伊與萬通銀行自無須再提供其他證明，且萬通銀行南崁分行無權，亦不敢保證伊在其他分行無借款，自無法逕為承諾。況本件買賣第一期款為總價百分之四十，其餘百分之六十價款上訴人如未能交付，其風險仍由伊承擔，本件實因上訴人未如期交付支票至銀行照會，故未能辦理塗銷抵押權所致云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年七月五日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第四六、四七頁）。經查兩造於九十一年七月十九日簽訂系爭契約，以總價六千七百四十七萬元購買系爭土地，上訴人並交付二百萬元定金，而系爭土地於兩造簽約前、後，均有抵押權債務存在，嗣上訴人以被上訴人簽約時隱瞞系爭土地有抵押債務，且無法提出抵押權塗銷登記文件，而違反系爭契約第三條第二款之約定，上訴人乃於九十一年八月二十八日以存證信函定期催告被上訴人履約，嗣上訴人以被上訴人未於期限內履約，而發函解除系爭契約，而系爭土地所設定最高限額五千萬元之抵押權，迄今仍因債務未清償，而無法塗銷之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第四六頁），並有系爭契約、面額二百萬元之支票、土地登記謄本及存證信函（見原審卷第八頁至第三○頁）可證，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠依兩造所簽訂之系爭契約第三條付款辦法第二款約定：「第一（期）款新台幣
貳仟伍佰萬元正（本款含定金為總價之百分之四十），在交付本款同時，乙方（指被上訴人）應無條件同意甲方（指上訴人）設定同額抵押權及塗銷原有萬通銀行之抵押權，並提供所需資料。待乙方至原發票銀行照會無誤後，代理人才可至地政送件塗銷（於九十一年七月三十日前交付）」（見原審卷第八頁），而兩造對該約定，有不同之表示，則本件首應審究者厥為：系爭契約第三條第二款約定之真意為何？經本院隔離訊問，證人即代書李志殷在本院到場證述：「（系爭契約第三條付款辦法的第二款之真意為）買方給付二千五百萬元同時，也就是賣方需要無條件提供塗銷原有萬通銀行抵押權的資料，並塗銷後再供買方設定二千五百萬元的抵押權，我們實務上都是寫同時塗銷及設定抵押，因為賣方當時有說雖然有萬通銀行抵押權的設定，但是並沒有借款」、「本件買賣買方有提出二千五百萬元的支票，賣方沒有提出塗銷資料，當天談了很久，賣方才承認有借款，之前賣方均稱沒有借款，所以我才會在契約上這樣寫」、「（買方提出二千五百萬元支票）詳細日期我忘了，是依照契約所約定的第一期付款的時候（之前有付定金二百萬元），支票有給賣方看，因為賣方沒有依約提出塗銷資料，所以買方才將支票取回」、「（系爭契約第三條）有（依照雙方意思所書），我的習慣都是寫完後並交付給雙方當事人看，並解釋給雙方當事人聽，雙方都瞭解後才簽名的」（見本院卷第三五、三六頁）；證人即系爭土地之仲介林湘縈在本院到場亦證稱：「（系爭契約第三條付款辦法的第二款之真意為）當時談的是買方提出二千五百萬元的時候，賣方同時也要提出塗銷原有抵押權的證明，並且提出供設定二千五百萬元抵押權的資料，談買賣時，賣方一直說他沒有借款」、「（契約實際履行時），買方有開立二千五百萬元的支票，那時賣方才說他有貸款沒有辦法提出塗銷抵押權的證明」、「（買方提出的二千五百萬元的支票有給賣方看到，時間）好像是九十一年七月三十日，應該是第二次付款，第一次款是定金二百萬元，是依照契約所約定的第二次付款的時候，支票有給賣方看，賣方看到當場才承認他有貸款，因為賣方沒有依約提出塗銷資料，所以買方才將支票取回」、「（系爭契約第三條）有（依照雙方意思所書）」、「簽約當時被上訴人的先生有一同到場，他們一直強調沒有貸款，所以才會有契約第三條第二款的約定」、「（買方應付二千五百萬元款時），我沒有看到（被上訴人帶）資料（到場），只看到被上訴人有帶一個袋子，但是被上訴人當時是說沒有辦法提出塗銷證明」（見本院卷第三六頁至第三八頁），經核證人李志殷、林湘縈之證詞相符，自足憑取。足證系爭契約第三條付款辦法第二款之真意為，買方即上訴人給付二千五百萬元之「同時」，賣方即被上訴人需無條件提供塗銷原有萬通銀行抵押權之資料。
㈡又被上訴人在原審先陳稱：「（系爭土地）有設定抵押，但尚未借款」（見原
審卷第五四頁），嗣又稱：「在原告（指上訴人）付二五○○萬元給我時，我有告訴他（有抵押借款存在）」（見原審卷第一六二頁），足見被上訴人確有隱瞞系爭土地抵押債務存在，兩造於簽訂系爭契約時，始有第三條第二款之約定。且依證人李志殷、林湘縈之證詞，可知上訴人於提出二千五百萬元之支票（見原審卷第十三頁至第二一頁）時，被上訴人確實無法同時提出設定抵押權及塗銷抵押權所需之文件，上訴人乃將二千五百萬元之支票取回。是被上訴人抗辯上訴人未於九十一年七月三十日給付或提出二千五百萬元之款項予伊檢視或點收，上訴人未依約履行付款責任云云，殊不足取。
㈢被上訴人雖於九十一年七月三十一日提出由萬通銀行南崁分行出具之承諾書（
見原審卷第二二頁），惟查該承諾書所載債務人為「余榮村」，與系爭土地之土地登記謄本所登載抵押債務人「甲○○」不同（見原審卷第十二頁），是上訴人主張客觀上顯為另筆抵押債務，且該承諾書僅承諾在買方代償二千五百萬元後，由萬通銀行南崁分行單就該筆特定債務人為「余榮村」之貸款出具清償證明予賣方即被上訴人，其承諾並不及於全部之抵押債務，亦即該承諾書並不保證萬通銀行於系爭土地上之抵押權必可塗銷等語，自可憑取。且承諾書係由萬通銀行南崁分行所出具，不及其他分行，是上訴人主張被上訴人如在其他分行另有債務存在，系爭土地在伊取得所有權之前或之後，均有遭銀行查封拍賣之危險；況系爭抵押權人係登記萬通銀行，無從以該「分行」針對特定單筆抵押債務出具之清償證明，辦理抵押權塗銷等語，亦足以取。再者萬通銀行於承諾書中（見原審卷第二二頁）係表明將清償證明交被上訴人，而非上訴人；上訴人若代被上訴人清償二千五百萬元債務，亦無法直接取得萬通銀行南崁分行對該筆債務之清償證明。綜上，被上訴人未依約於九十一年七月三十日上訴人提出二千五百萬元之同時，提供萬通銀行抵押權塗銷資料及抵押權設定資料，顯已違反系爭契約第三條第二款之約定。雖中國信託商業銀行（即與萬通銀行合併後存續之銀行）於九十二年十二月十七日函覆（見原審卷第一○五、一○六頁），系爭抵押權原所登記之債務人「甲○○」係因抵押權設定書誤寫，已於九十二年四月二十二日（即本件爭議發生後，上訴人解約後）更正為「余榮村」。惟查系爭土地之買賣，在被上訴人方面，確存有「抵押權登記」與「萬通銀行九十一年七月三十一日承諾書」所載抵押債務人不符之嚴重瑕疵，任何交易買方就此提出質疑而要求賣方按原約覆行，自符合契約規定，併此敘明。㈣上訴人另主張伊為使交易不致因此破裂，乃詢受託辦理本件買賣相關不動產登
記業務之地政士李志殷有無解決之道，地政士李志殷基於促成買賣並保障買賣雙方權益之立場，依一般銀行制式抵押債權擔保範圍擬具空白之承諾書（見原審卷第二三頁），由伊建議被上訴人商請萬通銀行簽署以確保萬通銀行受償二千五百萬元後必會配合抵押權之塗銷，惟被上訴人就此建議斷然拒絕，伊多次要求被上訴人解決，被上訴人空言其可解決，卻遲不提出具體方案，僅一再推拖，伊迫不得已，乃於九十一年八月二十八日以存證信函定期催告被上訴人履約（見原審卷第二四頁至第二七頁），詎被上訴人九十一年九月十八日回函矢口否認違約，反要求伊完成執照變更。俟伊催告所定期限即九十一年九月十六日屆滿，被上訴人仍無任何履約表示，伊乃委託林世華律師發函通知被上訴人解除本件土地買賣契約，並請求返還定金二百萬元及同額之賠償金（見原審卷第二八頁至第三○頁）等情。經查被上訴人既已違約，已如前述，則上訴人催告被上訴人履約，被上訴人於所定催告期限即九十一年九月十六日屆滿，仍未履約，上訴人乃委託林世華律師發函通知被上訴人解除系爭土地之買賣契約，依系爭契約第三條第二款、第十條之約定，及民法第二百四十九條第三項之規定，請求返還定金二百萬元及同額之賠償金，自屬有據。
三、綜上所述，上訴人依據民法第二百四十九條第三款及系爭契約第十條之約定，請求被上訴人給付四百萬元及自起訴狀繕本送達（見原審卷第三三頁）之翌日即九十二年七月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。末查本判決第二項所命之給付，上訴人既陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之金額，併予准許。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十一日
民事第七庭
審判長法官王聖惠
法官鄭威莉法官梁玉芬正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年九月二十一日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。