裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1104號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：返還定金
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度訴字第一一○四號
原告丁○○送達代收人甲○○原告丙○○共同訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師被告乙○○住右當事人間請求返還定金事件，於民國九十三年三月二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告丁○○、丙○○各新台幣（下同）二百萬元，及自民國九十一年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國九十一年七月十九日以總價六千七百四十七萬元買受被告所有坐落桃園縣桃園市○○段第二七九地號土地（下稱系爭土地），訂有不動產買賣契約，原告當場交付二百萬元作為定金，訂約前原告查知系爭土地設有最高限額五千萬元之抵押權予訴外人萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行），惟被告表示雖設有抵押權，但實際並無借款，為保障原告之權益，兩造於買賣契約書第三條付款辦法第二項約定：「第一款新台幣兩千五百萬元正（本款含定金為總價之百分之四十），在交付本款同時，乙方（即被告）應無條件同意甲方（即原告）設定同額抵押權及塗銷原有萬通銀行之抵押權，並提供所需資料。待乙方至原發票銀行照會無誤後，代理人才可至地政送件塗銷。（於九十一年七月三十日前）」。原告於九十一年七月三十日攜帶台灣銀行面額二千五百萬元之支票至訴外人即代書 李志殷 處，擬依約交付第一期款，被告卻未能依約提出塗銷抵押權及設定同額抵押權所需資料，尤其是債務清償證明書，經詢問後，被告始承認已有借款，故無法塗銷抵押權登記。經協調後，被告僅於九十一年七月三十一日提出萬通銀行出具之承諾書，但該紙承諾書之內容係載明訴外人即被告之夫 余榮村 有借款之事，與系爭土地抵押權所載借款人是被告不同，原告懷疑萬通銀行似有袒護被告之嫌，惟因原告確有意購買系爭土地，故提出一份較能保障原告權益之承諾書，由被告交萬通銀行簽署，但被告及萬通銀行均不願配合。原告不得已於同年八月二十八日函催履約，被告仍不履行，遂於同年十一月七日解除買賣契約，因原告二人各付一百萬元定金，爰依民法第二百四十九條第三款及買賣契約第十條約定，請求被告返還原告各一百萬元定金及同額之賠償金。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、原告於九十一年七月二十九日以現金購買合計二千五百萬元之臺灣銀行支票七紙，翌日依約由李志殷轉交被告審閱，因被告無法同時交付塗銷及設定抵押權所需資料，李志殷乃將支票取回，被告若未隱瞞借款之事，約定付款方式必有不同，因原告為確定所付款項用於清償借款及塗銷抵押權，付款方式必改為原告直接代償並取得清償證明，於清償借款尚有餘額，才會交與被告，否則貿然支付價金，被告未清償借款，則抵押權設定未塗銷，原告縱取得土地所有權，土地亦有遭拍賣之虞，且原告未有抵押權，或非第一順位抵押權，原告勢必無法取回已付價金，況被告自承未說明二千五百萬元是清償萬通銀行借款之用，足認被告確有隱瞞借款之事。
２、被告雖提出萬通銀行於九十一年七月三十一日出具之承諾書，但其內容為：「乙○○小姐提供：：土地擔保余榮村先生向本行借款。設定抵押權新台幣五千萬元正，惟余先生目前向本行借款新台幣二千五百萬元正：：。本行承諾在買方代償借款新台幣二千五百萬元後，當日無條件開具清償證明與賣方」，根本無法保障原告權益，因土地登記謄本所載之債務人與抵押義務人均係被告，而承諾書之借款人為余榮村，顯見被告另有借款並設定抵押權，余榮村借款係由被告以系爭土地擔保，且未載於土地登記謄本上；又承諾書係由萬通銀行南崁分行出具，不及其他分行，被告如與余榮村在其他分行有借款，系爭土地仍可能在原告取得所有權之前，遭銀行查封拍賣；再萬通銀行於承諾書中係表明將清償證明交被告而非原告，被告可能在取得清償證明後，返還清償證明再行借款而未塗銷抵押權，原告權益顯將受損。故原告另書承諾書草稿，請求萬通銀行南崁分行簽署，但遭其拒絕，原告不得已始解除契約。如被告只借款二千五百萬元，萬通銀行自可簽署原告所寫承諾書，況該行其後函復鈞院表示被告在其他分行並無借款，可見其之前並非不能出具相同內容承諾書，再被告最後所提土地登記謄本，債務人竟變為余榮村，與原記載者不同，故原告深感必有隱情。又萬通銀行函覆放款日為九十二年四月十八日，到期日為同年八月十八日，與本件於九十一年七月十九日之買賣契約顯不相同，應與本件無關。
３、被告固交付桃園縣政府工務局核准之建築設計圖，但建築執照是否變更，乃買賣契約第三條第三項之約定內容，其順序在第三條第二項被告塗銷抵押權之後，被告屢經催促，均未履行，就原告言，續行變更建築執照之事，已無實益。且被告迄未將原建築師之拋棄書交付，拋棄書簽署日期為九十一年九月三十日，與約定應於同年月十日交付不符。參之原告寄給被告之催告及解約信函內容，均未提及建築設計圖，足見本件為抵押權究竟有無塗銷，與被告所稱設計圖無涉。
三、證據：提出不動產買賣契約書、承諾書、承諾書草稿、銀行業界於貸款設定抵押權之其他約定事項文件等各一件、存證信函二件、支票八紙（以上均為影本）、土地登記謄本、土地建物他項權利設定及塗銷登記申請書表填寫範例各一份等為證，並聲請訊問證人李志殷、 林湘縈 。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告於九十一年七月三十一日取得萬通銀行南崁分行承諾書後再次要求被告提供更明確之證明，被告於同年八月五日向該分行申請授信明細查詢單，並即傳真原告，明確告知除二千五百萬元借款外，無其他借貸，原告若能如期交付第一次款，被告即設定同額第一順位抵押權作擔保，已充分保障其權益，原告一再提及被告向銀行借款之事，實與本件買賣無關，且兩造契約本即註明原告應先將台灣銀行支票出示，經銀行照會無誤，原告從未出示台灣銀行本行二千五百萬元支票，更未至銀行照會。且被告除二千五百萬元之借款外，並無其他借款，被告與萬通銀行自無提供其他證明之必要，該分行亦無權做此承諾。
（二）本件土地買賣總價六千七百四十七萬元，如原告支付定金及第一期款，合計二千七百萬元，為總價之百分之四十，餘款百分之六十，是待原告取得土地向金融機構貸款後，才付與被告，可見被告承擔之風險大於原告，況被告從未要求原告補正、解除或更換契約，益證被告有履約之意。而證人李志殷為原告指定代書，證人林湘縈為原告離職員工兼本件土地買賣仲介人，渠二人顯難期證述內容客觀中立。
（三）又原告向被告取走桃園縣政府工務局核准之建築設計原圖一份，迄未歸還，原告復於九十一年八月十五日以電話通知被告準備原建築師之拋棄書，經與建築師協調，雙方定於同年九月十日交付，被告備妥拋棄書，原告卻稱因被告與建築師財務往來不清，要解除買賣契約。是原告以無中生有之事片面毀約，且買賣契約並未解除，原告本件請求，顯非合理。本件牽涉者為買賣契約，自無利息，買賣為負擔行為，非處分行為，故原告無假執行之權利。
三、證據：提出承諾書、授信明細查詢單、設計監造人拋棄書、建築師收款收據、存證信函等各一份、借據三份（以上均為影本）、土地登記謄本、土地登記異動索引各一份等為證。
叁、本院依職權函萬通銀行查被告以系爭土地為擔保設定抵押權之實際借款數額及相關借款借據資料。
理由
一、原告起訴主張：伊以總價六千七百四十七萬元就系爭土地於九十一年七月十九日與被告簽定不動產買賣契約，並交付二百萬元定金，系爭土地設有萬通銀行五千萬元抵押權，因被告表示並未借款，然原告為保權益，乃約定支付第一期款兩千五百萬元時，被告應塗銷舊有抵押權同時設定抵押權予原告，詎原告於同年七月三十日以台灣銀行二千五百萬元之支票交付第一期款時，被告卻未能提出塗銷抵押權並設定同額抵押權之資料，被告至此始承認已向萬通銀行借款，故無法塗銷抵押權登記，經原告函催，被告仍不履約，原告不得已始解除契約，因原告二人各付一百萬元定金，爰依民法第二百四十九條第三款及買賣契約第十條之約定，請求被告返還各一百萬元定金及賠償同額損害金等語。被告則以：其已交付萬通銀行南崁分行出具之承諾書，但原告仍要求更明確證明，被告遂於九十一年八月五日向該分行申請授信明細查詢單，當日傳真與原告，明確告知除所貸二千五百萬元外，並無其他借貸，是被告與萬通銀行自無須再提供其他證明，且萬通銀行南崁分行無權亦不敢保證被告在其他分行無借款，自無法逕為承諾。況本件買賣第一期款為總價百分之四十，其餘百分之六十價款原告如未能交付，其風險仍由被告承擔，本件實因原告未如期交付支票至銀行照會，故未能辦理塗銷抵押權所致等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造就系爭土地訂有買賣契約，原告已付二百萬元定金，因被告在系爭土地設有五千萬元抵押權予萬通銀行，故約定原告支付第一期款二千五百萬元支票時，被告應塗銷舊有抵押權，同時設定同額抵押權予原告，有原告提出之買賣契約書、土地登記謄本等在卷可參，且為被告所不爭執，堪認為真實。
三、原告又主張伊依約於九十一年七月三十日提出第一期款台灣銀行面額共二千五百萬元之支票予被告，因被告隱匿向萬通銀行借款二千五百萬元之事，且未能提出清償證明及無其他借款之證明書，原告乃取回上開台灣銀行二千五百萬元之支票，經伊催告被告履約，被告仍未能履約，故於同年十一月七日向被告解除契約；惟被告則以前詞為辯。查：
（一）原告稱被告未依約交付辦理塗銷銀行抵押權之清償證明等資料，故有違約，惟兩造所訂買賣契約書第三條付款辦法第二項約定：「第一款兩千五百萬元正（本款含定金為總價之百分之四十），在交付本款同時，乙方（即被告）應無條件同意甲方（即原告）設定同額抵押權及塗銷原有萬通銀行之抵押權，並提供所需資料。待乙方至原發票銀行照會無誤後，代理人才可至地政送件塗銷。（於九十一年七月三十日前）」，依上開約定，原告交付第一期款之「同時」，被告應無條件同意重新設定抵押權，與塗銷原有抵押權並提供所需資料，兩造給付義務似無分履行先後，並應於九十一年七月三十日前為之，惟參酌該項後段「待乙方（即被告）至原發票銀行照會無誤後，代理人才可至地政送件塗銷」之約定，顯見若被告未能持原告所交付之支票至發票銀行照會，代理人即不能將被告提供資料送交地政事務所，辦理塗銷抵押權同時再設定同額抵押權，是原告之給付義務為交付第一期款，被告之給付義務則為設定新抵押權與塗銷原有抵押權，惟被告如欲持支票至發票銀行照會，則原告自應先給付第一期款之支票，因須待被告持票照會無誤後，始能辦理設定、塗銷抵押權，則被告前述給付義務之履行，須待原告先行給付支票後始可為之，故本件買賣契約，就第一期款之給付，與設定、塗銷抵押權之義務，其應先為給付之人應為原告，於原告未為給付第一期款之前，被告顯難持支票至銀行照會同時辦理塗銷抵押權等手續。本件原告雖提出面額共二千五百萬元之台灣銀行支票影本七紙為憑，而證人李志殷、 林湘瑩 亦到庭稱當時確有看到原告提出支票，因被告無法提出清償證明，故原告未將支票交付等語（見本院九十二年九月五日言詞辯論期日筆錄）。惟被告否認上情，且縱認原告有出示上開支票屬實，充其量僅表示原告曾將二千五百萬元支票出示以供被告確認，僅屬於依約將給付之價金預以提出而已，並未依約將支票交付或轉讓被告至銀行照會，以為實際之給付，顯不符上開約定應交付二千五百萬元第一期款之要求。則原告未履行交付第一期款，被告是否已備妥設定、塗銷抵押權所需如清償證明等資料，皆非所問，被告即無違約之情事可言。
（二）原告雖稱依土地登記謄本記載系爭土地有萬通銀行設定五千萬元抵押權，債務人為被告，而萬通銀行九十一年七月三十一日所出具之承諾書所載之借款人則為被告之夫余榮村，借款金額為二千五百萬元，則借款人不同，可見被告尚有其他借款；且萬通銀行對於伊所草擬具體表示被告及余榮村除二千五百萬元外，並無其他借款之另份承諾書，不願簽署保證，益可證明除上開二千五百萬元借款外，應尚有其他借款存在云云。惟萬通銀行於九十一年七月三十一日出具之承諾書所載內容：「乙○○小姐提供：：土地擔保余榮村先生向本行借款。設定抵押權新台幣五千萬元正，惟余先生目前向本行借款新台幣二千五百萬元正：：。本行承諾在買方代償借款新台幣二千五百萬元後，當日無條件開具清償證明與賣方，若無法履行承諾，當日無條件退還代償款項，為表誠信，特立此書」，則抵押權人萬通銀行既承諾原告於代償二千五百萬元後出具清償證明，否則承諾無條件退還代償款項，顯然已足以保障原告代償之權益，不會受到任損害。至原告另提出一紙包括各種可能發生之債務均不存在（含為他人借款之保證或連帶保證人及有關之票據、損害賠償等債務），要求萬通銀行承諾，衡之一般社會常情，任何人均無法為此種承諾，原告上開承諾書之要求，顯強人所難能，萬通銀行拒絕簽署，自非無據。且萬通銀行於九十二年十月十四日函覆本院系爭土地所設定之五千萬元抵押權，借款餘額為二千四百七十萬元，而余榮村及乙○○在其他分行並無借款；又中國信託商銀（即與萬通銀行合併後存續之銀行）於九十二年十二月十七日函覆本院時亦表示八十八年七月二十六日之借款金額二千五百萬元之借款人為余榮村，連帶保證人為乙○○，抵押權設定書之債務人誤為乙○○，故於九十二年四月二十二日轉單時，變更抵押權他項權利內容債務人為余榮村，借款金額為二千五百萬元，連帶保證人為乙○○。有上開銀行之函文各在卷可參。可見系爭土地抵押權所擔保之借款為單一筆之二千五百萬元，此外即無其他借款存在。原告認被告應該尚有其他借款之存在，顯為無稽。至原告稱依土地登記謄本等資料記載觀之，被告應該尚有其他借款云云，惟依一般人購買不動產之習慣，如查知土地、建物登記謄本上載有銀行設定之抵押權存在，買受人均會向設定抵押權之銀行查詢借款餘額為多少，如此即可明瞭借款餘額，是原告稱借款債務人之名字不同，故借款不只一筆云云，亦非可採。
（三）被告除已提出萬通銀行出具承諾書，同意於清償二千五百萬元貸款後開具清償證明，及授信明細表證明僅有上開一筆借款，並已備妥印鑑證明，有被告提出授信明細查詢單、桃園縣大園鄉戶政事務所於九十一年七月三十日出具之印鑑證明可參，足見被告已依約備妥辦理塗銷及設定抵押權所需之文件，並未違反契約之約定，是原告主張被告有違約情事，即不足採。
四、綜上所述，本件原告以被告未提供設定、塗銷抵押權所需資料違反契約約定為由，主張解除契約，並基於民法第二百四十九條第三款及買賣契約第十條之約定，請求被告應給付原告丁○○、丙○○各二百萬元及自九十一年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，因被告並無違約情事，原告之主張，顯屬於法無據，為無理由，應予駁回，至原告假執行之聲請部分，既已失其依附，併予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據等攻擊防禦方法，核於本件判決之結果均不生影響，無一一審究之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月十六日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法官潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月十六日~B法院書記官卓清和