裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3448號刑事判決
裁判日期：民國93年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三四四八號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人王福民律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一七０三號，中華民國九十二年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告販賣第二級毒品予丙○○之罪刑及定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴販賣第二級毒品予丙○○部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○與戊○○（由國防部軍事檢察官另行處理）共同基於變造國民意，於民國（下同）九十年十月間某日，在桃園縣桃園市○○○街○○○號六樓之四賃居處，由乙○○提供內含其本人照片影像之電磁記錄檔案，交予戊○○列印照片，再由戊○○自不詳管道，取得 劉世淇 之國民、地，將該國民民志未及將變造完成之國民處。嗣丙○○因涉嫌販賣毒品，為桃園憲兵隊查獲後，向憲兵隊人員供出毒品來源為乙○○，經憲警人員於九十一年二月二日，先持搜索票至上開泰昌三街搜索，扣得前開變造之國民至新竹關西新兵訓練中心拘提乙○○而查獲上情。
二、案經桃園憲兵隊報請國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○，矢口否認有與戊○○共同變造國民志事先未經徵得被告之同意，即基於個人之意思決定偽造國民腦檔案照片中抓取數人之照片，獨自製作完成後，亦未交付被告使用云云。
二、經查，被告於偵查中已自承「是戊○○問我要不要一張照片給他，我就拿給他，他隔了一個禮拜拿給我看，看完他就收回去，大約是九十年十月份左右」、「在我桃園家裡交給他的」等語（偵卷第十五頁、第二一頁反面），復於原審審理時仍坦承「是戊○○他要幫我做，我就把照片給他，與證人戊○○於桃園憲兵隊詢問時所稱：「（扣案證件）是我所偽（變）造的，．．．劉世淇之筆錄）相符。此外，並有變造之劉世淇國民二月十九日詢問筆錄後，未編頁）可資佐證。被告雖辯稱乃戊○○主動幫其變造，其亦未取得云云，證人戊○○於本院審理時亦證稱：「是我自己幫他們弄的，是我自己鑽研要如何改」（本院九十三年八月十七日審判筆錄）云云，無非附和被告之詞，委無足採。
查被告既知悉戊○○欲為其變造國民用，被告與戊○○間，就變造國民，僅係推由戊○○製作，被告仍應負共犯之責。至戊○○已否將變造完成之國民上未與戊○○有共同變造國民證犯罪構成要件之實施云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告有變造國民之犯行，洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十二條之變造國民間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審基此認定，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十二條等規定，經審酌被告之品行、犯罪之動機、所用手段、變造國民之潛在危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月；並敘明：變造劉世淇國民事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，應予維持。被告提起上訴意旨空言否認有變造國民
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○基於販賣第二級毒品及偽藥之概括犯意，自九十年十月間起至十二月間止，向綽號「瘋狗」、「弟弟」、「 阿良 」等人，先以每顆新臺幣（下同）二百元至二百八十元不等之價格購得第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、每罐八百元之價格購得偽藥Ｋ他命後，即在桃園縣桃園市○○路○○○號六樓「世紀舞廳」內，以搖頭丸每顆三百元至三百五十元、Ｋ他命每罐一千元之價格，連續多次販賣予舞廳內不特定之人，並於九十年十月間某日，以每顆三百五十元之價格，販賣四顆搖頭丸予丙○○。因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。本件公訴人認被告有販賣第二級毒品及偽藥之罪嫌，無非係以：證人丙○○之證述、被告於桃園憲兵隊詢問及軍事檢察官偵訊時之自白，並有筆記簿扣案，為其論據。惟經訊據被告乙○○，則堅決否認有違反毒品危害防制條例及藥事法之犯行，辯稱：（一）證人丙○○指證被告有販賣搖頭丸、Ｋ他命，係為使自己獲得減刑而誣衊；（二）被告於桃園憲兵隊詢問及軍事檢察官訊問時之自白，均非出於任意性等語。
三、經查：
（一）按「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」，為刑事訴訟法第一百五十六條第三項所明定，換言之，倘被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問被告之自白內容是否確與事實相符，因其已非適法之證據，即不能採為判決之基礎（最高法院八十八年度台上六九０五號判決意旨參照）。又「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，復為刑事訴訟法第一百條之一第一項前段所明定。被告雖於桃園憲兵隊詢問及軍事檢察官訊問時自白有販賣搖頭丸及Ｋ他命，惟被告嗣於臺灣桃園地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，即已稱：「（問：九十年十月至十二月在桃園市『世紀舞廳』等處，販賣Ｋ他命、搖頭丸？）沒有。（問：為何在軍事檢察官偵查中說有？）因為我不講，他們就不讓我走」（九十一年七月二十九日偵訊筆錄，偵查卷第十四頁反面）、「（問：提示軍事法院九十一年二月二十一日園檢甲字弟０３９號第４９頁以下筆錄，為何說有賣搖頭丸？）我在憲兵隊時不是那樣講，他們問我，我都說沒有賣，他就在那邊自己寫，我趴著睡覺，最後叫我蓋手印，筆錄內容我有看過，但不是很清楚。（問：你在軍檢講的話，是自己說的？）是憲兵隊要我照著說。．．．。（問：為何向軍事檢察官說『我知錯了』、『以上所言均實在』？）是憲兵隊要我這樣講的」（九十一年十月二十二日偵訊筆錄，偵查卷第二三頁反面至第二四頁），且於原審及本院審理時亦為相同之抗辯，本院就被告上開自白之任意性，自應先於其他事證而為調查，合先敘明。
（二）證人甲○○於本院準備程序時到庭雖證稱：「是在被告自由意思下所作的筆錄，這份筆錄的確是依乙○○的回答據實記載。當時有把相關的資料全部送軍事檢察官，包括錄音帶」（本院九十三年七月十四日準備程序筆錄第三頁），然經本院向國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署及桃園憲兵隊函詢被告乙○○於九十一年二月十九日在桃園憲兵隊接受詢問時之錄音帶下落，國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署及桃園憲兵隊則分別於九十三年四月二十七日以審靜字第０九三０００一六六四號函及九十三年五月七日以憲將字第０九三００００五五０號函復：「移送書固載有錄音帶乙捲，惟隨附之贓物證物清單卻未列錄音帶一項，本署調卷詳查亦未見上開錄音帶」、「偵訊錄音帶已於移送期日併卷隨案移送國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署（本隊九十一年二月十九日九一轅勤字第０４７６號刑事案件調查移送書附送欄所載）」，堪徵該錄音帶已遺失而不復存在，已難證明被告乙○○在桃園憲兵隊接受詢問時所為自白具有任意性；且依甲○○所稱：「訊問錄音帶是使用一百二十分鐘的錄音帶，一面六十分鐘」（同上準備程序筆錄第五頁），而桃園憲兵隊在九十一年二月十九日以九一轅勤字第０４７６號刑事案件調查移送書附送欄所載該錄音帶僅有乙捲，與被告乙○○於九十一年二月十九日接受桃園憲兵隊詢問之筆錄所載開始及結束訊問時間：「九十一年二月十九日十二時三十分」、「九十一年二月十九日十六時三十分」，合計詢問期間長達四小時，亦不相符。經指定辯護人就此詢問證人甲○○，證人當庭稱：「無法回答」（同上準備程序筆錄第六頁）；況證人甲○○所證稱：「乙○○被我們帶回來時，一開始態度相當不配合，問什麼都不理我們，之後我們與他溝通後，他才願意講出來。．．．乙○○被帶回來時都趴在桌子上，怎麼叫喚他都不理，當時帶回來時有武裝憲兵拿一個警棍站在離被告四、五公尺的地方戒護」（同上準備程序筆錄第五頁至第六頁）等語，核與前揭桃園憲兵隊九一轅勤字第０４７６號刑事案件調查移送書「對本案之意見欄」所記載「施嫌於偵訊時頗為配合，建請為偵查時之參考」，亦互相矛盾，尤無法證明被告乙○○在桃園憲兵隊接受詢問時所為自白具有任意性。揆諸前揭規定及最高法院判決意旨，被告上開於桃園憲兵隊詢問時之自白，並不能採為判決之基礎。
（三）證人丙○○在桃園憲兵隊接受詢問時，分別稱：「（問：你因何事作此筆錄？）我因涉嫌販賣二級毒品而遭桃園分局刑事組逮捕移送軍檢署，羈押於八德看守所中，今日為供述毒品來源，故做此筆錄。（問：你所涉嫌販賣之毒品（Ｋ他命、大麻煙、搖頭丸）來源為何？）均是乙名綽號『阿良』或亦叫『少良』之三十餘歲男子所交付給我。．．（問：該舞廳有何人在販賣毒品？）另有一綽號『 小白 』之男子．．．，亦是在該舞廳販賣搖頭丸、Ｋ他命及大麻。，．．．另有一綽號『 阿仁 』之男子．，亦相同在該舞廳販賣上述毒品，且其另有海洛因之管道，並有古柯鹼來源可調得到貨。．．『阿仁』則為『少良』之下線」（九十年十一月十二日詢問筆錄）、「（問：你是否曾向『阿仁』購買毒品？係何種類？）曾於九十年十月中旬在『世紀舞廳』之員工休息室以每支大麻捲煙二百元價格購得二支及每顆搖頭丸（ＭＤＭＡ）三百五十元向其購得四顆，因綽號『阿仁』所販予我的毒品價格都比綽號『小白』販售予我的價格要高很多，故我僅向綽號『阿仁』買過一次」（九十一年二月十六日詢問筆錄），嗣於原審調查時證稱：「（問：你當時是買什麼？）我沒有跟他買過Ｋ他命，應該是買搖頭丸。（問：搖頭丸一顆多少？）不記得」（原審九十一年十二月二十五日訊問筆錄）云云。按證人丙○○既係為供述毒品來源邀獲減刑而為上開陳述，已難遽信；且對於被告究係販賣搖頭丸、大麻、海洛因、古柯鹼？價格若干？等重要事項之陳述，前後均不一致，況證人丙○○復明知「阿仁」乃「少良」之下線，竟未逕向已交易過之「阿良」購買，反向要價較高之被告購買，顯與常情有悖。而經本院多次傳喚、拘提無著，已無從再予查證，本院認證人丙○○所為曾向被告購買四顆搖頭丸之證述，未足採憑。
（四）被告在國防部軍事法院桃園分院檢察署所供承：「我有賣搖頭丸，不過我當時對 張士 （即丙○○）不熟，故不知有無賣過他。．．．Ｋ他命向綽號「瘋狗」的男子拿了約十瓶左右，我以每瓶八百元買進，一千元賣出」（九十一年二月十九日偵訊筆錄）」等語，就販賣搖頭丸、Ｋ他命予不特定人部分，僅有被告不利於己之自白，尚乏其他佐證證明被告有公訴意旨所指連續多次販賣搖頭丸、Ｋ他命予「世紀舞廳」內之不特定人；就販賣搖頭丸予丙○○部分，被告既未自白，證人丙○○之證述復為本院所不採，已如前述，被告上開自白顯無足資為對被告不利認定之依據。
（五）證人即桃園憲兵隊人員丁○○於原審審理時雖結證稱：「因查辦丙○○販毒案，根據丙○○所述，．．第一次有會同桃園縣刑警隊，在舞廳攔查被告，但在他身上找不到毒品，第二次從被告電話中知道他的住址，再申請搜索票搜索現場，有查到變造佈線觀察？）有，是我和同事去的，我們那次發覺有舞客拿百元鈔給乙○○，乙○○就會從吧台下鑽進去，出來時就拿一包用衛生紙包好的東西交給舞客，就是因為如此，才會會同刑警隊在舞廳攔查他，但是不知道他把毒品放在吧台下方，所以只有攔查他的身上，至於吧台因為是舞廳員工的地方，所以沒有去查那裡」（原審九十二年七月九日審判筆錄），惟證人丁○○於本院審理時既稱第一次會同桃園縣刑警隊在舞廳攔查被告，並未在被告身上起獲任何毒品、偽藥，亦未搜查「世紀舞廳」之吧台，復未當場盤查舞客（本院九十三年三月十六日審判筆錄），實乏佐證證明被告有將毒品、偽藥藏放於吧台或販賣予舞客。至證人丁○○於九十一年二月二日搜索桃園縣桃園市○○○街○○○號六樓之四房屋，起獲變造之國民十六日即入伍而未在該址居住，自不得援為被告有販賣Ｋ他命之佐證。
（六）扣案之筆記簿，僅末頁載有「自己一百件，豬四十件，Ｈ四十六件，二十件Ｘ二００＝四０００，Ｋ八００」等字，其餘數頁則均記載電話號碼，而所謂毒品「一件」，究係何種單位？買賣對象、價格、次數、數量各若干？均無從窺知，又所謂「瘋狗」、「阿良」、「弟弟」等人，亦均無具體年籍資料可供查考，被告復否認有販賣毒品、偽藥，本院無法再予查證，難認該筆記簿係被告販賣毒品、偽藥之帳冊，而得據為不利於被告之認定。
四、此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指違反毒品危害防制條例及藥事法之犯行，本件關於被告上開二部分犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，揆諸前揭規定及判例意旨，自應就上開二部分為被告無罪之諭知。原審失察，遽就被告被訴販賣搖頭丸予丙○○部分，予以論科，尚有未合。被告提起上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品予丙○○之罪刑及定執行刑部分均撤銷，改為該部分無罪之諭知。至原審就被告其餘被訴連續販賣第二級毒品及偽藥部分，為無罪之判決（前者敘明不另為無罪之諭知），核無不合，應予維持。檢察官提起上訴意旨仍執前詞，以：被告已於軍事檢察官偵訊時自白販賣Ｋ他命，並有筆記簿扣案可資佐證，指摘原判決就該部分之認事、用法違誤，應予撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國九十三年九月二十一日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
除偽造文書部分外，檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十三年九月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。