臺灣高等法院99年度上訴字第1738號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1738號刑事判決

裁判日期：民國99年11月03日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1738號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告選任辯護人粘舜權律師
吳茂榕 律師 鐘欣惠 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第二一五四號，中華民國九十九年三月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一０五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對女子以藥劑違反其意願之方法而為性交未遂及竊盜甲女暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、乙○○於九十七年一月間，在網路上結識代號00000000號之女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，起訴書原稱甲○，原審及本院以下均簡稱甲女），旋於九十七年三月四日，以慶祝其生日為由，邀約甲女外出唱歌，於同日晚間七時許，其先騎乘車牌號碼000-000號重型機車至臺北市火車站與甲女會合，搭載甲女至臺北縣三重市附近閒逛，後前往臺北縣五股鄉水雉公園附近便利商店購買飲料後，再前往臺北縣蘆洲市附近山上觀賞夜景，其竟基於意圖為自己不法所有之犯意，乘山上視線昏暗之機會，將其前因失眠症就診而取得供作安眠藥使用內含第三級管制藥品Flunepan（學名Flunitrazepam，中文名稱氟硝西泮，俗稱FM2）摻入購買之飲料內，供甲女飲用後，即將甲女搭載下山。不久甲女即漸失意識，乙○○乃將甲女載往臺北縣蘆洲市○○街○○○號扶進「馨記旅館」。嗣於同日晚間九時四十分許，乙○○趁甲女於房內昏迷不醒，至使不能抗拒，逕取走甲女置放於大背包內之小皮包（內有健保卡、身分證、駕照各一張），及置放於褲子口袋內之PHILIPS行動電話一支、現金二千多元等物，嗣即離開馨記旅館。甲女於翌日八時許清醒後，驚覺獨自一人於旅館房間內，且財物遺失，頭部疼痛不適，乃報警處理。經警於九十七年三月廿四日晚間八時許，循線前往乙○○位於臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○弄○號一樓一室住處執行搜索，扣得甲女遭盜取之PHILIPS行動電話一支（業經甲女立據領回）及安眠藥十顆等物，因而查悉上情。
三、案經甲女訴由臺北縣政府警察局樹林局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件公訴人於起訴書犯罪事實欄記載被告乙○○邀約甲女外出後，藉機將含有第三級毒品Flunepan成分之安眠藥摻入飲料給甲女飲用，嗣將意識不清之甲女載往旅館內，剝奪甲女之行動自由。復趁甲女昏迷熟睡之際，取走甲女皮包內之行動電話、駕照、証件及現金二千多元等物，而起訴被告涉犯毒品危害防制條例第六條第三項使人施用第三級毒品、刑法第三百零二絛第一項之剝奪行動自由及第三百二十條第一項之竊盜等罪，要無一語提及被告有對甲女為性侵害之犯罪事實或罪名。而被告雖於警偵及原審分別供承：連同本件計四次以安眠藥迷昏被害女子後，或劫財、或劫色、或財色均劫（偵卷第四頁反面調查筆錄）；於本件或有連絡友人 黃傳育 到場，原並留任黃傳育對甲女為性侵，黃傳育見甲女月事而作罷（偵卷第四頁調查筆錄）；將甲女迷昏，是想要和她發生性行為（偵卷第四一頁、第一四七頁訊問筆錄）或本來想要對甲女性侵，後因身體不舒服而作罷（原審卷第一０四頁、第一六二頁反面筆錄）各等語。惟不論被告係因身體不適或甲女月事而作罷，強制性侵犯行既均止於未遂，則因刑法第三百三十二條第二項第二款強盜、強制性交之結合犯，並無處罰未遂犯規定（即如強制交部分未遂，則不生結合犯關係，應予分別論罪，最高法院九十五年度台上字第八四七號、九十四年度台上字第七二八八、三三０六號判決參照），則本案被告於下藥迷昏甲女欲自行或與由黃傳育共同強制性交未遂部分之事實，即無從依結合犯一罪關係而為起訴效力所及。至本案原移送被告加重強制性侵部分，業經公訴人另為不起訴處分在案（偵卷第二四０頁不起訴處分書），嗣於原審法院亦未以書狀另為起訴或訴之追加，惟因原審法院諭知被告可能涉犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第四款加重強制性交未遂，即逕以言詞陳述補充犯罪事實及所犯前開加重強制性交未遂法條，尚無從認此部分犯行業經起訴，而得由法院予以併審。是原審論被告以藥劑加重強制性交未遂部分，顯係就未經起訴部分而為審判之訴外裁判，程序容有未合，本案並就此未經起訴部分，排除於本案審理範疇之外，不為審理，先此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查公訴人、被告乙○○及其辯護人對於本案判決後引之被告以外之人於審判外陳述（包括書面陳述）之證據能力，於本院準備程序中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，均查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依前開規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部份：
一、前揭事實，經訊被告供承確有邀約被害人甲女外出，並利用機會將安眠藥摻入其預先購買之飲料中予甲女飲用，及趁機取用甲女上開財物之犯行，惟僅供承係竊盜而矢口否認屬強盜犯行。惟查，竊盜與強盜均係意圖為自己不法所有而取他人之物，僅竊盜是趁人不知而取，強盜則是至使不能抗拒而取之手法不同。被告既自承具不法所有意圖，並於上訴理由狀自陳「原係為以竊取被害人財物之目的而以藥物迷昏達成目的而為」（本院卷附被告上訴理由狀）。且其前於警、偵及審理中自承：其於網路認識甲女，於當日邀約其唱歌，見面後改載其至五股附近山上看夜景，趁山區視線昏暗，將自備好的安眠藥放在飲料中拿給甲女喝，喝完後大約五分鐘即騎車載她到蘆洲市區，並見其快無意識時，便扶她住進「馨記旅館」，而後趁她在旅館睡著已無意識，取走其手機及證件後離開，並將她身上的錢拿去支付旅館錢等語（偵卷第三頁反面、四０頁、一四七頁、原審卷第一六二頁反面、本院九十九年十月廿日審理筆錄第五～六頁）。核與甲女迭於警、偵訊及原審時指証：其當時經被告邀約而共騎機車前往臺北縣蘆洲市附近山上觀賞夜景，嗣喝下被告給其之飲料後，陷入昏睡完全沒有意識，迨醒來後發現身處蘆洲市之「馨記旅館」，除背心有點亂之外，其他衣著褲子均完整，當時感覺頭痛，身體其他部分並無感覺不舒服，惟其攜帶皮包內之健保卡、身分證、駕照各一張及置放於褲子口袋內之PHILIPS行動電話一支、現金二千多元等物均遭取走等語大致相符。另被告坦認其以醫囑安眠藥摻入飲料供甲女飲用迷昏甲女一節，並經臺北縣蘆洲市「李耳鼻喉科診所」 李明智 醫師函覆，被告曾由該診所醫師陸續開立具鎮靜安眠、抗焦慮及肌肉鬆弛效果之藥品Flunepan供其施用等情，而前開Flunepan藥品，並經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院函覆該藥俗稱為FM2，為第三級管制藥品，應由醫師或醫療機構業者依照管制藥品管理條例之規定使用，其主要作用為鎮靜安眠、抗焦慮及肌肉鬆弛，臨床之適應症為各種失眠症之治療。如非合法醫療使用，即屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，亦有前開診所及醫院函在卷可佐（原審卷一０七、一一一、一一四～一一六頁）。而甲女於案發經檢驗其血液呈現7-Aminoflunitrazepam（即Flunepan代謝物）陽性反應，此亦有臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告一紙，核與被告持有之醫矚藥相符。此外，並有於被告住處搜得甲女所有之PHILIPS手機之搜索扣押筆錄及贓物認領保管單在卷可稽。參以証人即被告友人黃傳育於警、偵訊供証：其至馨記旅館時，即見甲女昏睡於房間床上，經詢被告稱有對該女下藥一情（偵卷第七頁調查筆錄、第一四七頁訊問筆錄），益足証甲女確於飲用摻有安眠藥之飲料後已不醒人事，至使不能抗拒，則被告於其間逕取甲女財物，當係屬強盜犯行，可堪認定，其僅坦認竊盜，顯係不諳法令，自無足採。是本案事証至臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、本案被告基於不法所有意圖，以摻入藥劑之方式，至使甲女昏迷而不能抗拒，取走其手機、證件及現金，核其所為，係犯刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪。而被告以摻入藥劑方式，致使甲女昏迷，且於甲女失去意識後，擅將甲女載往旅館犯行，公訴意旨雖認應另論以刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪，惟依本案被告前開犯行實施經過之全部情形加以觀察，其將遭下藥迷昏之甲女帶入旅館內，致有剝奪甲女行動自由之行為，應為其至使甲女不能抗拒之強盜犯行所涵括，不另論罪（最高法院六十八年台上字第一九八號判例意旨參照），是公訴意旨此部份認另涉妨害自由犯行，容有未洽。另公訴意旨認被告使甲女飲用含有第三級毒品Flunepan之飲料，另涉犯毒品危害防制條例第六條第三項之使人施用第三級毒品罪部分。惟被告前因慢性失眠及上呼吸道感染等疾病，自九十六年四月十九日起至九十七年間，多次前往位於臺北縣蘆洲市○○街○○○號「李耳鼻喉科診所」看診，由該診所醫師陸續開立具鎮靜安眠、抗焦慮及肌肉鬆弛效果之第三級管制藥品Flunepan供其施用等情，有該診治醫師九十九年二月一日及同年二月九日回函（原審卷一０
七、一一一頁）在卷可佐，且查被告並無任何毒品犯行之前科紀錄，學歷為高中畢業，職業為保全，難認被告於主觀上明知或預見其經醫生開立而持有之該安眠藥劑係屬第三級毒品。況本案被告係以前揭合法取得且具鎮靜安眠效果之管制藥品供作藥劑使用，以遂行其本案取財犯行，亦無証據足認定被告有以該安眠藥劑供作毒品而使人施用之主觀意圖，是此部分於飲料摻入第三級管制藥品Flunepan之行為，應即為前開強盜罪構成要件中之「以藥劑」至使甲女不能抗拒之強盜犯行所涵括，公訴認被告係涉犯使他人施用第三級毒品犯行，容有誤解。本案公訴意旨所認下藥迷昏被害甲女後，帶往旅館剝奪甲女行動自由及竊盜甲女財物部分之犯罪事實，俱與本院所認前揭強盜罪之犯罪事實，其基本社會事實均屬同一，本院自應予變更法條，附此敘明。
三、原審論罪科刑，固非無見，惟㈠公訴人並未起訴甲女遭強制性交未遂構成要件之任何犯罪事實；又該未遂犯行與本案起訴強盜事實犯行，復無實質上一罪或裁判上一罪而為起訴效力所及，而得併予審判；公訴人於原審審判期日補充加重強制性交罪之犯罪事實及論罪法條，亦無由充作追加起訴抑或擴張起訴範圍之依據，惟原判決竟逾越起訴範圍，併論加重強制性交未遂罪，顯屬訴外裁判，自有未合；㈡又公訴人起訴如上被告剝奪甲女行動自由部分及摻入第三級管制藥品供甲女飲用部分，均應屬以藥劑至使不能抗拒之強盜罪犯行所涵括，為實質上犯行之一部，原審未予變更法條論處，雖認被告剝奪甲女行動自由部分係強制性交未遂犯行所涵括，及被告以摻入第三級毒品Flunepan之飲料供甲女喝下之犯行，亦同認被告主觀無認識該藥物為毒品，難以使他人施用毒品罪相繩，惟均認與加重強制性交犯行係裁判上一罪關係，而均不另為無罪諭知，亦有未當。公訴人猶以被告主觀上應有該安眠藥物係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品認識，應構成使人施用毒品罪，及原審就加重強制性交部分科刑不當等語，指摘原判決不當，均無理由。被告上訴否認有以藥劑為加重強制性交之意圖，雖亦無理由，然如前述，此部分犯行既未經起訴，而應由檢察官另行依法偵辦，被告上訴亦無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，仍應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告品行、素行，正值壯年，不思循正途謀生及與人來往，卻利用網路邀約不特定女子，並對被害人施以藥劑，趁其意識不清之際，強盜其財物之犯罪之動機、手段，造成被害人身體及財產之損害，惟本案盜取之財物甚微，犯後亦尚知坦認犯行等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以示懲儆。另扣案之安眠藥十顆，乃被告為治療失眠症持供自己施用所有，此據被告供述及其就診醫師函文甚明，復無其他積極事證足認該等扣案安眠藥係供本案犯罪所用（本案所用藥物業經被害人食用消解不復存在），或供犯罪預備之物，爰不於本案為沒收之諭知，併此敘明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國九十九年十一月三日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國99年11月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處3年以上、10年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。