裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(四)字第3號刑事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度重上更(四)字第三號ｇ
上訴人即自訴人乙○○擔當訴訟人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人王峻儀右上訴人因被告背信案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國八十三年十月廿一日第一審判決（八十三年度自字第一三七號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：丙○○係『祭祀公業 蘇笑 』管理人，係為他人處理事務之人，自訴人乙○○係該祭祀公業派下員，丙○○於民國八十三年二月十日代表該祭祀公業，就祭祀公業所有坐落嘉義市○○○段○○○○號等十二筆土地，與『嘉屋建設開發有限公司』（下稱『嘉屋公司』）簽訂契約書，約定以新台幣（下同）三億三千三百四十五萬元價額與『嘉屋公司』交換成屋。因該祭祀公業有派下員七十三人，其中五十五人同意上開處分，依土地法第三十四條之一規定得處分該十二筆土地，惟依法應通知不同意之派下員（即公同共有人）優先承買權。詎丙○○與『嘉屋公司』經理甲○○（未據起訴）勾結，由甲○○於八十三年五月二十三日偽以本件確依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理為詞，將『祭祀公業蘇笑』所有坐落嘉義市○○○段○○○○號等十二筆土地，以買賣為原因向嘉義市地政事務所申請將上開土地移轉登記予『嘉屋公司』指定之 蕭崇哲 、 蘇丁記 、 吳福生 、 陳慶來 、 王麗雪 等人名下（被告丙○○被訴涉嫌刑法第二百十四條偽造文書部分，業經判決無罪確定）；又丙○○意圖為自己及『嘉屋公司』不法之利益，於出售前開土地時，亦擅將自訴人乙○○所有坐落該共有土地上建築改良物一併出賣，嗣於提存自訴人乙○○應得土地價金時，故意加附條件，以自訴人乙○○應拆除地上物及取得拆除證明後，方能取得土地及建物價金，致致乙○○不能向臺灣嘉義地方法院提存所領取土地提存款，而生損害於乙○○之財產，因認被告丙○○涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、本件上訴人即自訴人乙○○認為被告丙○○涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌（被訴普通侵占及使公務員登載不實罪嫌部分，因不得上訴最高法院，業經本院前審判決無罪確定），無非係以被告丙○○未依土地法第三十四條之一規定辦理公告並通知自訴人乙○○依同一條件優先購買，亦未就自訴人乙○○所應獲得對價給付或提存，即以買賣為原因向嘉義市地政事務所辦理所有權移轉登記；且被告丙○○替自訴人乙○○所提存價款，復附加條件，以自訴人乙○○應拆除地上物及取得拆除證明後，始可領取土地及建物價款，致自訴人乙○○無法向原審法院提存所領取該筆提存土地價款，為其所憑論據。
三、按刑法第三百四十二條第一項背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，若無為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，即難以該罪相繩。
四、訊據被告丙○○雖供承有應『祭祀公業蘇笑』派下員請求，就祭祀公業所有坐落嘉義市○○○段○○○○號等十二筆土地，與『嘉屋公司』簽訂契約書，將上開土地移轉登記予『嘉屋公司』指定之蕭崇哲、蘇丁記、吳福生、陳慶來、王麗雪等人名下，惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：自訴人乙○○雖係『祭祀公業蘇笑』派下員，然對祭祀公業土地並無租賃權，自無所謂優先承買權，又依『祭祀公業蘇笑』與『嘉屋公司』所簽契約，自訴人乙○○如依約履行可分得價款及地上補償費共二百九十六萬七千元，因自訴人乙○○未依約履行，故僅能取得半數金額，故『嘉屋公司』僅提存半數款項即一百四十八萬三千五百元，以備自訴人領取，何況自訴人乙○○未授權伊辦理買賣及登記事項，伊自無受自訴人乙○○委任，為其處理事務之可言等語。
五、經查『祭祀公業蘇笑』並無任何收益，原先登記為『祭祀公業蘇笑』之土地所應繳納地價稅由使用公業土地之共有人分攤，惟自民國七十六、七年間開始，地價稅由每期十餘萬元，調高至九十餘萬元，使用人認為負擔過重不願繳納，致該祭祀公業土地因欠稅被稅捐稽徵機關聲請法院強制執行，適其中部分公業土地被政府徵收，所獲補償費得以繳納所欠地價稅款及罰鍰，雖可暫解燃眉之急，然二、三年後補償費即不足繳納，屆時公業土地仍面臨被拍賣命運，『祭祀公業蘇笑』派下員將一無所有，為求澈底解決，派下員各房代表乃出面找建設公司合建，惟祭祀公業需先向政府機關申請派下全員證明書，然有關祭祀公業法令甚為繁雜，一般人無法暸解，兼以『祭祀公業蘇笑』派下員高達六、七十人，散居各地，甚難收集完整資料作成系統表、申請書等文件申請主管機關辦理公告，取得派下全員證明書。如公告期間有人異議，更無從取得派下全員證明書，無法進行合建。因之各房代表漸趨一致，認為有關申請派下全員證明書等一切手續，均委由建設公司辦理，並負擔費用，如無法取得派下全員證明書則作罷，建設公司不得向公業或派下員為任何請求，如能取得派下全員證明書，則將公業土地與建設公司合建房屋或土地出賣予建設公司，經與數家建設公司接洽結果，均不願接受前開條件，最後『嘉屋公司』願代辦申請派下全員證明書等一切手續，如辦成即由派下員以其應得權利價額交換『嘉屋公司』已建畢房屋及土地。
六、次查被告丙○○於各房代表協商及與建商接洽時，均未表示意見，『嘉屋公司』乃於八十二年初製作同意書、授權書、契約書（如何分配亦均記載於同意書及契約書），訂成一本，由『嘉屋公司』派人向各派下員說明，並徵求同意。依依土地法第三十四條之一規定超過派下員二分之一以上同意，即可處分公業土地，嗣經四十七位派下員簽章同意，亦即契約生效後，被告丙○○始簽章同意，迨八十三年二月十日可能同意之派下員均已簽章，即以該日為訂約日，『嘉屋公司』乃將收集資料委託代書辦理有關手續。又『祭祀公業蘇笑』先前有管理人四位，病死二人，故須改選管理人，被告丙○○以其僅係鄉村篤農，兼以年邁，能力不足，不願續任該祭祀公業管理人，惟『嘉屋公司』以派下員無人願接任管理人，依約一切事務均由『嘉屋公司』辦理，管理人僅具名而已，乃要求被告丙○○勉為管理人，否則無法辦理，並作成同意書由『嘉屋公司』派員徵求各派下員同意推選被告丙○○為管理人，經多數派下員同意，被告丙○○仍續任『祭祀公業蘇笑』管理人（詳本院八十七年度上更二字第廿五號卷第三十三頁背面第三行至第四行）。以此衡之，辦理申請派下全員證明書及證明，委任代書辦理土地所有權移轉登記，與派下員交換房地，甚至對於不同意派下員提存其分配額、房屋補償費，均由『嘉屋公司』辦理，被告丙○○僅屬具名而己，至為明灼。
七、復按本件『祭祀公業蘇笑』土地所有權移轉登記，係由『嘉屋公司』委任代書 周弘毅 辦理，被告丙○○並未前往，有關資料胥由『嘉屋公司』提供，業據證人即『嘉屋公司』經理甲○○於本院前審到庭結證屬實（詳本院八十三年度上訴字第二五三八號卷第四十八頁背面倒數第四行、第二行至第一行）。其次參以周弘毅證稱：「（你是根據什麼在土地登記申請書上備註欄上面寫依據土地法第三十四條之一等？）因派下員已超過半數同意，我沒有問他（丙○○）有無通知共有人優先承買，被告告訴我已有派下員過半數同意及已到法院提存，所以我就在備註欄上寫下那些字」等語（詳本院八十三年度上訴字第二五三八號卷第三十六頁第一行至第六行）。由周弘毅證言顯示，被告丙○○並未授意代書周弘毅填寫「本件確依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理」等字樣，甚至甲○○亦未如此指示，況且被告丙○○為鄉間篤農，案發時年齡復高達七十六歲，豈能深悉土地法第三十四條之一規定及優先承買權意義，亦不知土地登記應如何辦理。又土地法第三十四條之一第四項乃規定共有人出賣其「應有部分」時，他共有人得以同一價格優先承買，然而處分「共有物」時，依土地法第三十四條之一第一項規定他共有人即無優先承買權，實務上係採否定說，有內政部七十八年一月十日台內地字第六六六七五四號函、司法院司法業務研究會第三期法律問題及七十六年九月十七日（七六）廳民一字第二八二○號函釋意旨均採相同見解（詳本院八十三年度上訴字第二五三八號卷第五十三頁至第五十四頁）。本件係與『嘉屋公司』互易方式處分『祭祀公業蘇笑』所有埤子頭段三○三地號等十二筆土地，顯然並非處分「應有部分」，依土地法第三十四條之一第四項規定他共有人即無優先承買權。
八、本件自訴人對於將祭祀公業所有公同共有土地與『嘉屋公司』房屋互易乙節，已表示不同意，業據其供承在卷，顯難期其自動拆除地上建物，並將所使用祭祀公業所有公同共有土地交予『嘉屋公司』，而被告為期與嘉屋公司所定之契約能順利進行，取得買受之土地建造房屋，乃特別於同意書第九條及契約書第六條約定，未與『嘉屋公司』交換房屋之派下員，付以其應得款半數，剩餘款項於其房屋全部騰空交付予『嘉屋公司』時交付（詳本院八十九年度重上更三字第三三六號卷第七十四頁、第九十頁背面），另第四條約定房屋補償費由公業負擔，於使用人全部搬離點交予『嘉屋公司』時，由『嘉屋公司』代付（詳同上卷第八十八頁背面至第八十九頁正面），故『嘉屋公司』按契約約定作成提存書及提存款項，並非任意附加領款條件，衡諸事理，既屬正當，且有必要，否則任由自訴人領取款項，又不願拆除地上建物，豈是事理之平？又互易依民法第三百九十八條規定乃準用買賣契約之規定，買受人有付款義務，出賣人有交付土地義務，買方買受土地目的，當然著重於取得土地所有權及使用收益權，故交付土地為買賣契約之重要內容，出賣人亦有交付之義務，多數派下員依土地法第三十四條之一第一項出賣土地，其效力及於不同意之派下員，故不同意之派下員可取得價金，當然亦負有辦理所有權移轉登記及交付土地之義務，不能謂不同意派下員既可領取提存款，另一方面竟仍可占用土地，使買受人無法取得全部土地之使用，此有最高法院七十一年台上字第二四四二號及八十三年台上字第一七六一號民事判決足資參照。「互易」既然準用「買賣」規定，不同意之派下員領取分配款，亦當然有交付土地之義務，因此為交付祭祀公業土地予互易人，依契約自由原則，且不違背公序良俗前提下，提存並非當然不得附加任何條件，『祭祀公業蘇笑』據此約定地上房屋補償費於全部搬離騰空時，由『嘉屋公司』代為支付，乃當然之理，故『嘉屋公司』乃依互易契約辦理，殊難謂未依債務本旨提存，而強迫自訴人拆屋，難認被告丙○○有為自已或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，況被告丙○○係依土地法第三十四條之一有關規定處分『祭祀公業蘇笑』公同共有土地，並非受自訴人乙○○委任，而為其處理事務，核與刑法第三百四十二條第一項背信罪構成要件亦屬有間。
九、綜上所述，被告丙○○被訴背信罪嫌，應屬不能證明，此外復查無其他積極證據足認被告有何背信之犯行，理應諭知無罪，以免冤抑。原審基此理由所為被告丙○○無罪判決，本院經核其認事用法，並無不合。自訴人乙○○上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十、末按臺灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第五五四四號侵占案件移送併案審理部分，因被告丙○○獲判無罪，故移送併案審理部分與本案即無連續犯、牽連犯裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退還該署另行處理，併此敘明。
十一、本件自訴人乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰通知臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官擔當訴訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百三十一條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十年三月二十九日