臺灣高等法院103年度聲字第3709號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第3709號刑事裁定

裁判日期：民國103年11月05日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第3709號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人徐國智上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1600號），本院裁定如下：
主文徐國智犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐國智因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表所示，經其請求檢察官聲請定執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項、第53條（聲請書漏載）、第51條第5款規定聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示之罪後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正後刑法第50條規定，對於裁判確定前所犯數罪如有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。另按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
四、經查，受刑人徐國智所犯如附表所示各罪，前經臺灣臺中地方法院、臺灣桃園地方法院及本院分別經判處如附表所示之刑（原聲請書附表編號1宣告刑欄誤載為「有期徒刑1年2月」，應更正為「有期徒刑8月（2次）」），其中附表編號1曾經法院定應執行刑為1年2月，附表編號2至4亦曾經法院定應執行刑為11月，均分別確定在案，有該等判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而附表編號2至4所處之刑均得易科罰金，與附表編號1所處之刑為不得易科罰金，合於修正後刑法第50條但書第1項第1款情形。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，有受刑人是否聲請定應執行刑調查表1份在卷可稽（見本院卷），本院審核認聲請為正當，應就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項、第50條第
2項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國103年11月5日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官張玉如中華民國103年11月5日