裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第331號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第331號抗告人即受刑人 郭賢維 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年11月29日裁定（101年度聲字第5334號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
壹、抗告意旨略以：本件受刑人郭賢維定應執行刑之刑期無減，又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之，受刑人實因生意被倒而生意週轉不靈一時失慮，而以兄長名義申請信用卡，為顧及信用銀行循環利息也繳了5年至6年的時間（銀行繳息均正常），直到銀行利息由2%的利率提高至5%而無法負擔繳息，而非惡意或蓄意申請信用卡花用，請考量受刑人之人格特性，請斟量刑期（定應執行刑予以酌減）云云。
貳、原裁定則以：
一、聲請意旨略以：受刑人郭賢維因犯如附表所示1、2之罪，先後判決確定如附表（依最後事實審判決日期之先後案號依序為：臺灣高雄地方法院96年度交簡字第2270號及101年度審訴字第800號），爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準記載（司法院大法官會議釋字第144、679號解釋參照）。
三、經查，本件受刑人郭賢維所犯如附表所示之2罪，業經本院（即臺灣高雄地方法院）先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。另受刑人所犯附表編號1所示之罪，雖業已於98年12月25日執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益。至受刑人所犯如附表編號1所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科罰金之附表編號2所示之罪合併處罰結果而不得易科罰金，本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金，併此敘明。
四、又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之（最高法院101年度台抗字第223號裁定意旨參照）。衡酌受刑人所犯如附表編號1所示之罪為違背安全駕駛致交通危險罪，乃戕害其自身及公眾安全之犯行；所犯如附表編號2所示之罪為偽造文書罪之危害交易秩序之犯行，犯罪時點前後歷時達約8年之久等總體情狀，就受刑人所犯前述2罪，定其應執行有期徒刑1年等語。
參、本院查：
一、「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑」；「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」；刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又按裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。至該數罪刑中之部分，業已執行完畢，則係檢察官指揮執行法院所定應執行之刑時，如何扣抵之問題，與定應執行刑裁定之合法性無涉（最高法院99年度台抗字第962號判決參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。（最高法院100年度台上字第2878號判決參照）。
二、本件受刑人即抗告人（以下簡稱抗告人）郭賢維因犯如附表編號1、2所示之2罪，業經法院分別判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定在案（其中附表編號2部分，經臺灣高雄地方法院於101年5月7日以101年度審訴字第800號判處有期徒刑1年2月，經減為有期徒刑7月，上訴後，復經本院於101年6月27日以101年度上訴字第777號以上訴不合程式判決上訴駁回，並經最高法院於101年9月27日以101年度台上字第4933號判決上訴駁回，故附表編號2部分之最後事實審仍為臺灣高雄地方法院），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽。
。又抗告人所犯附表編號1所示之罪，雖已於98年12月25日執行完畢，惟其所犯上開2罪，其犯罪時間分別於96年6月13日（即附表編號1部分）及88年11月6日起迄92年1月8日止（即附表編號2部分），而附表編號1部分，判決確定日既為96年11月5日，故上開2罪，已符合刑法第50條、第53條定應執行刑之要件。本件原審裁定已審酌受刑人所犯如附表編號2所示之偽造文書罪，其已危害交易秩序，且犯罪時間與附表編號1部分之違背安全駕駛致交通分全危險罪，前後2罪歷時達約8年等情狀，而將上開2罪定其應執行有期徒刑1年，核無不合，且所定之刑度亦無不當，依首開最高法院判決說明，並無違背平等或比例原則之問題。至抗告人所指：其係因生意被倒而生意週轉不靈一時失慮，而以兄長名義申請信用卡及繳了銀行循環利息也繳了5年至6年的時間，而非惡意或蓄意申請信用卡花用云云。尚難據以作為認定原裁定有何違法或不當之理由。綜上所述，本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年12月28日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年12月28日
書記官白蘭