裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第200號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張文宏選任辯護人簡燦賢律師
吳秋樵律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第363號），本院判決如下：
主文張文宏未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍壹枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、張文宏明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍及土造長槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國99年6、7月間某日，在不詳地點，無償收受 徐宗勝 （另經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵辦）所贈與可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經許可持有之，並將之放置在花蓮縣花蓮市○○路○段○○○號住處內。又未經許可，另行基於持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之犯意，於99年10月間某日，透過真實姓名年籍不詳綽號「 盧仔 」之男子，向真實姓名年籍不詳綽號「勾仔」之男子，以新臺幣（下同）5千元之價格購買可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經許可持有之，並將之放置在上址。嗣於100年1月13日7時55分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲，並扣得如附表編號一、二、三所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但實務上，對於司法警察機關調查中之案件，如有量大或急迫之情形，為因應現實需求，檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，最高法院99年度台上字第4212號判決意旨參照。經查：卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年1月31日刑鑑字第1000009980號鑑定書乙份，係經由查獲之警察機關依上開規定送請刑事警察局實施鑑定所製作之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，且檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序及審理時均表示同意鑑定書作為本案證據，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。經查：本件公訴人所提出之其餘供述證據之證據能力，被告張文宏及辯護人已於本院準備程序中表示沒有意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告張文宏於海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮機動查緝隊（下稱東部地區巡防局花蓮機動查緝隊）詢問、檢察官偵訊及本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有本院搜索票、東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、查獲現場照片及扣案證物照片共19幀在卷可稽，且前開槍枝經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量2.1g）最大發射速度為116公尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分。認送鑑長槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號），係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有該局100年1月31日刑鑑字第1000009980號鑑定書乙份附卷可憑。前開鑑定單位固未明確表示扣案空氣槍是否具有殺傷力，惟依上開鑑定書所提供認定殺傷力之相關數據「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。
（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊功能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語，本件扣案空氣槍經鑑定單位試射結果單位面積動能為27焦耳/平方公分），其單位面積動能已超過上開殺傷力相關數據（一）、（二）所示之單位面積動能甚多，已符合司法院上開函示之殺傷力標準，自應認具有殺傷力。至其雖並不符合美國軍醫總署之定義，惟該署之標準係「足以使人喪失戰鬥能力」，與「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」之標準不盡相同，無礙於本院對扣案之空氣槍具殺傷力之認定。是被告所持有之上開空氣槍及土造長槍，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射金屬具有殺傷力之空氣槍及土造長槍，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。其未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。按同時地被查獲持有2種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有2不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即2持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（指行為發生在刑法第56條修正前者），最高法院96年度臺上字第6417號判決意旨參照。本件被告係先於99年6、7月間某日，未經許可收受可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）而持有，再未經許可於99年10月間某日，以5千元之價格購買可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）而持有，係屬先後持有槍枝而同時地被查獲，被告先後所持有之槍枝形式不同，來源不同，被告並稱前開空氣槍係用來玩生存遊戲，土造長槍則用來打飛鼠，顯係基於個別之犯意而持有，行為復不同，應予分論併罰。又按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度臺上字第5639號判決、88年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例業於99年12月21日經立法院依司法院大法官會議釋字第669號解釋意旨修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。
被告雖分別自99年6、7月間及同年10月間持有前開2槍枝，惟被告持有之行為既持續至100年1月13日止，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，並無比較新舊法之問題，附此敘明。被告所持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係屬空氣槍，危害程度較其他槍枝輕微，且無證據證明曾使用該槍枝另犯他案，其持有之始並非出於危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，至被告前開犯行經減輕其刑後，已無情輕法重之情形，無庸再依刑法第59條酌減其刑。再按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然同為非法持有具有殺傷力之槍枝者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪（槍枝管制編號：0000000000號），法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，然依被告所述，被告係為獵捕飛鼠而持有前開槍枝，作為狩獵之用，動機及目的單純，並無供自己或他人犯罪之意圖，與為自衛炫耀或尋仇挑釁者有異，對於社會之危害較輕微，兼衡其並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷，犯後亦能始終坦認犯行，深具悔意，是以被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，其犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，其持有爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告分別犯未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪及未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪，對社會治安構成潛在危險，惟其持有之時間未久，並未將之攜出為其他犯罪，而僅係為玩生存遊戲或狩獵而持有前開槍枝，兼衡其無不良素行、犯罪之動機、目的、手段，分別量處如
主文所示之刑，定其應執行之刑，並就罰金刑部分，均依刑法第42條第3項前段之規定，諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且被告於案發後曾經檢舉綽號 陳金源 （綽號 阿源 ）、 潘仁和 （綽號 阿和 、 阿空 ）、 陳萬全 （綽號蠻ㄟ、 滿蠻 、老ㄟ）等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，海巡署東部地區巡防局因此報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發搜索票，並因而查獲前開3人分別持有土造霰彈槍、霰彈等物，而移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，有海巡署東部地區巡防局100年8月10日東局廿機字第1000005744號函及所附之職務報告、檢舉筆錄、本院搜索票、前開3人移送書、槍械彈藥鑑定書、證物入庫清單等件附卷可參，並經本院調取陳金源、潘仁和、陳萬全之臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份核閱屬實，足徵被告確有悔意，再者，被告與其高齡父母、幼女同住，有戶口名簿可憑，倘遽令被告入監服刑，對其生涯及家庭均有嚴重之影響，本院認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。再本院斟酌被告之法律觀念及行為舉止錯誤，為督促其改正，預防其再度犯罪，本院認有必要課以被告履行一定之義務，經具體斟酌其資力及犯罪情節，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告向公庫支付30萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以啟自新。另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導。
三、扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000
000號），經鑑定後均認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。而如附表一編號2、3、4、5所示之物，均與空氣槍一起取得，業據被告供明在卷，係配合如附表一編號1所示空氣槍使用，為被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之喜得釘（工業用底火）116發，經鑑定結果，認係口徑0.27吋之建築工業用彈加裝塑膠管並於前端以蠟封口而成，採樣3顆試射，可擊發，惟均不具金屬彈丸，而不具殺傷力，有刑事警察局上揭鑑定書可參，雖非屬違禁物，但與如附表二編號1所示土造長槍一起購買，亦據被告 陳明 在卷，係將喜得釘放在槍管後面作為火藥，亦屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於扣案如附表三編號1所示空氣槍（槍枝管制編號：
0000000000號），經刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，槍枝嚴重漏氣，無法發射彈丸，認不具殺傷力，有前開鑑定書可按，已非違禁物，亦非被告所有供其犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。又如附表三編號2至15所示之物，均非屬於違禁物，其中編號2至14部分被告陳稱非其所有，而為其父所有之物，其中如編號15所示之電焊機雖屬被告所有，然均非供被告犯持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍或土造長槍所用之物，爰亦不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國100年9月5日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官林季緯法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月5日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一、應沒收之物┌──┬───────────┬───┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼────────┤│1│可發射金屬具有殺傷力之│1枝│槍枝管制編號│││空氣槍││（0000000000）│├──┼───────────┼───┼────────┤│2│金屬彈珠（鋼珠）│4罐│起訴書贅載BB彈│││││（扣案物品經本院│││││當庭檢視後，僅有│││││金屬彈珠，並無│││││BB彈，核與玉里│││││分局扣押物品清單│││││所列情形相符，起│││││訴書顯係贅載BB│││││彈）│├──┼───────────┼───┼────────┤│3│CO2鋼瓶│3罐│起訴書載為瓦斯罐│││││1批│├──┼───────────┼───┼────────┤│4│推進嘴擊錘出氣嘴組│1包│起訴書載為1批│├──┼───────────┼───┼────────┤│5│含彈杯│2個││└──┴───────────┴───┴────────┘附表二、應沒收之物┌──┬───────────┬───┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼────────┤│1│可發射金屬具有殺傷力之│1枝│槍枝管制編號│││土造長槍││（0000000000）│├──┼───────────┼───┼────────┤│2│非制式子彈（喜德釘）│116個││└──┴───────────┴───┴────────┘附表三、其餘扣案物品┌──┬───────────┬───┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼────────┤│1│不具殺傷力之空氣槍│1枝│槍枝管制編號│││││（0000000000）│├──┼───────────┼───┼────────┤│2│六角扳手│1支││├──┼───────────┼───┼────────┤│3│O環│1包││├──┼───────────┼───┼────────┤│4│砂輪片│1包││├──┼───────────┼───┼────────┤│5│鑽頭│1包││├──┼───────────┼───┼────────┤│6│老虎鉗│2支││├──┼───────────┼───┼────────┤│7│螺絲起子│5支││├──┼───────────┼───┼────────┤│8│鉗子│1支││├──┼───────────┼───┼────────┤│9│鐵鎚│1支││├──┼───────────┼───┼────────┤│10│砂輪機│1台││├──┼───────────┼───┼────────┤│11│老虎夾床│1台││├──┼───────────┼───┼────────┤│12│彈簧│10個││├──┼───────────┼───┼────────┤│13│砂磨機│1台││├──┼───────────┼───┼────────┤│14│電鑽│1台││├──┼───────────┼───┼────────┤│15│電焊機│1台││└──┴───────────┴───┴────────┘