裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1395號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林永全上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第898號中華民國101年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第1577號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永全前因施用毒品案件，於民國87年間經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，復因施用毒品案件，於88年間經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒，並於88年7月9日執行完畢；又因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、1年1月確定，於100年7月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月29日19時許，在其位於屏東縣○○鎮○○里○○路○號之3住處內，以將海洛因摻水加入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年5月2日14時55分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路某處之全家便利商店，因其被列管為毒品案件人口，為警盤查，乃於具有偵查職權機關尚未發覺上揭施用毒品犯行前，主動向警方自首供出上述犯行，並願意接受裁判，嗣經警徵其同意接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據使用，或表示無意見（見本院卷第38至39頁、第48頁反面），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5頁、原審卷第97頁反面、第99頁反面、本院卷第37、51頁），其供詞互核相符，且其於101年5月2日被查獲後為警所採取之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該公司於101年
5月22日作成之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見警卷第14頁），此外，復有屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制例案尿液送檢人真實姓名對照表對照表（見警卷第16頁）1紙在卷可憑，足認被告上開任意性自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本件被告施用海洛因罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告本次施用海洛因已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。是核被告上述所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之執行紀錄，有上開前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告雖係毒品列管人口，然本案之所以查明被告有再施用第一級毒品海洛因，據查獲警員 張誌青 到庭證稱：「因為被告係毒品列管人口，當天路過在超商遇到他就順便盤查，問他是否有繼續吸毒，……，他坦承他還有在吸食毒品」、「（我們發現他的時候，他）沒有吸毒徵狀，單純是因為他是我們分局毒品列管人口」、「盤查他的時候，問他有無吸食毒品，他主動供出還有吸食」、「（檢察官問：也就是說你們沒有證據證明他有吸食毒品）對」、「（問：在被告承認他有施用毒品之前，警方有什麼證據證明他有施用毒品？）那時候還沒有，單純因為他是毒品列管人口，並沒有證據證明他有施用毒品」等語（見本院卷第49頁反面、第50頁），且被告於上述時間被警盤查，詢其是否還有在吸食毒品時，被告即主動坦認並供出本件施用毒品犯行等節，並據被告陳明在卷（見警卷第5頁、本院卷第51頁），復有警員製作之查獲施用毒品案件報告表足參（見警卷第2頁），足見被告於主動供出前，並無何等證據可認警方對本案已有確切根據而具合理可疑，堪認被告符合自首要件，並考量其勇於面對司法，可徵其確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，被告同時有上述加重及減輕情形，並依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條之規定，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等前科，有上開前案紀錄表可憑，素行不良，又前已因施用毒品案件經觀察勒戒、判刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，詎其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸；惟念其犯後始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑（即有期徒刑1年）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以：本案被告係警方列管之毒品調驗人口，經警於101年5月2日14時55分許，在屏東縣○○鄉○○路全家便利商店前盤查時，詢問被告有無再施用毒品，被告乃向警方坦承還有再施用毒品（見警卷第3頁偵查報告），職是，警方既已高度懷疑被告有續行施用毒品之惡習，再於當日（101年5月2日）15時20分採驗被告尿液，呈海洛因陽性反應，復於當日16時40分許製作調查筆錄，請被告就施用毒品之事實為供述，此與上開自首之要件尚有未符，乃原審仍認為被告所為符合自首要件云云，認事用法，尚有未洽等語（見檢察官上訴書）。經查：按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。查被告係毒品列管人口，而當天警員張誌青路過在前揭超商遇到被告，警員張誌青即順便盤查，並詢問被告是否有繼續吸毒，被告當時當場即主動坦承他還有在吸食毒品，且警員張誌青當時盤查時並未發現被告有任何吸毒徵狀，單純是因為被告是分局毒品列管人口，除此之外，並沒有任何證據證明被告有施用毒品等情，均已具論在前，而被告經警局列為毒品管制人口，雖足使警方在主觀上有「被告是否有可能再施用毒品」之主觀懷疑，然既無確切之根據得為合理之可疑，揆之前揭判例意旨，被告上述所為，仍核與自首要件相符。從而，公訴人上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月28日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。