最高法院97年度台上字第5171號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5171號刑事判決

裁判日期：民國97年10月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一七一號上訴人甲○○選任辯護人 邱超偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月四日第二審更審判決﹝九十七年度上更㈠字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九八、一二四九二（原判決正本漏載一二四九二）號﹞，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年；至於被訴自民國九十五年二月間起至四月間，除上開論罪部分以外之共同販賣第一級毒品部分，不另為無罪之諭知）之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）原判決事實欄記載上訴人與 劉昭君 、 陳智雄 （均另經原審法院以九十七年度上更㈠字第五０號判處與上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑在案）共同販賣第一級毒品海洛因，係由上訴人提供海洛因、陳智雄接聽電話、劉昭君前往指定地點交付海洛因之方式分擔實行販賣毒品之舉；嗣於九十五年三、四月間某日販賣海洛因一包﹝新台幣（下同）三千元﹞予 盧裕芳 ，則係由上訴人單獨自行接聽電話、聯絡、收款及交付海洛因等情。似認定上訴人除單獨販賣予盧裕芳外，尚與劉昭君、陳智雄有共同販賣海洛因之行為，即至少有一次係同謀而採分工方式為之。惟理由欄僅就上訴人於九十五年三、四月間某日販賣予盧裕芳海洛因一包（三千元）部分說明其應成立犯罪之理由；至於其餘上訴人被訴與劉昭君、陳智雄共同自九十五年二月間起至四月間，販賣第一級毒品部分，則於理由欄貳之四說明該部分之犯罪不能證明；致事實之認定與理由之說明不相適合，已有理由矛盾之違誤。（二）依原判決事實欄之認定，販賣予盧裕芳部分，係由上訴人單獨自行接聽電話、聯絡、收款及交付海洛因等情。則劉昭君、陳智雄既未分擔該部分犯罪之實行，何以猶得認上訴人與彼二人就該部分犯罪屬共同正犯？原判決並未敘明認定之理由，亦有違誤。（三）原判決對於上訴人販賣海洛因予盧裕芳之交易時間，事實欄記載係在「九十五年三、四月間某日」；惟理由欄貳之一㈥說明：盧裕芳於警詢時稱係在「九十五年三月初左右」，嗣偵查中改稱為「九十五年四、五月間」，於第一審則稱係在「九十五年三、四月間」，經審酌客觀上應以彼於警詢時所述較具可信性，故認定該交易時間應為「九十五年三月初某日」等情。則事實欄之記載與理由欄之說明亦明顯齟齬，而有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄貳之四就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又上訴人行為後，刑法第五十六條連續犯之規定已刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，倘上訴人有二次以上之販賣行為，是否成立連續犯？應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十七日
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